Serhiy Maidukov together with his stud
La sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020 es una pieza retórica muy valiosa. Muy trabajada. Muy detallada. Pero, desde el punto de vista de “política jurídica”, la que puede hacer un Tribunal Constitucional, me parece equivocada. A mi juicio, los jueces de Karlsruhe se equivocan en dos puntos centrales de su argumentación.
El primero, es que se confunden respecto de cuáles son los dos elementos que pueden ser ponderados entre sí en el tercer segmento del juicio de proporcionalidad.
El segundo es que no respeta las competencias, no ya de la Unión Europea, sino del Parlamento y el Gobierno federales. Esta segunda cuestión no la analizaré porque no soy experto en Derecho Constitucional y mucho menos en Derecho Constitucional alemán, aunque de todos es sabido que el TC alemán saca “petróleo” de la Ley Fundamental de Bonn. Lo despacharé pues diciendo que resulta realmente sorprendente para un observador externo que el Gobierno Federal y el Bundesbank deban recibir directrices del Tribunal Constitucional respecto de cómo han de comportarse sus representantes en los órganos europeos en relación con las medidas de política monetaria que adopta el BCE con la participación de representantes de todos los Estados miembros.
Antes de entrar en el análisis de la cuestión de proporcionalidad, ha de recordarse que la sentencia no tiene efectos prácticos sobre las instituciones de la UE. Sólo sobre los miembros del Bundesbank que forman parte del consejo del Banco Central Europeo que vienen obligados a forzar al BCE a que haga un análisis de proporcionalidad del programa en lo que está vigor.
Vayamos, pues, con la cuestión de la proporcionalidad del programa de compra de deuda pública emitida por los estados miembros y en el mercado secundario por parte del BCE. El TC lo describe perfectamente en su sentencia así que no lo reproduciré aquí e iré directamente al grano.
El TC alemán cree que el Banco Central Europeo (BCE) primero y el Tribunal de Justicia de la UE después (TJUE) debieron ponderar el “sacrificio” que su programa de compra de deuda pública de los Estados en los mercados secundarios diseñado e implementado en ejercicio de la competencia sobre la política monetaria que los tratados atribuyen al BCE imponía a (bien jurídico) la competencia de los Estados en materia de política económica.
Al no hacer tal ponderación de los “beneficios” para la correcta implementación de la política monetaria que ese programa tenía con los “efectos” sobre la política económica, que es una competencia de los Estados miembros, el BCE y el TJUE actuaron ultra vires porque el art. 5.1 del Tratado de la Unión Europea se basa en el principio de atribución, que significa, simplemente, que si los tratados no atribuyen una competencia a la Unión Europea, esa competencia permanece en cabeza de los Estados miembros. Se sigue de ahí que los actos ultra vires de órganos europeos infringen la Constitución alemana porque se imponen a los alemanes sin que éstos hayan participado en su elaboración a través de sus representantes.
Para llegar a semejante conclusión, el TC alemán explica que el TJUE realiza, en general, un juicio de proporcionalidad “truncado”, esto es, analiza la legitimidad de las medidas que está revisando examinando su adecuación al fin que se pretende perseguir (la medida puede producir el efecto perseguido) y su necesidad, es decir, comprueba que no había una medida menos restrictiva de los derechos de los particulares o menos lesiva de otros bienes jurídicos o intereses protegidos a disposición del decisor que pudiera alcanzar el objetivo con igual eficacia.
Pero, en general, el TJUE no aplica el tercer tramo del juicio de proporcionalidad: la ponderación. Como explica muy bien Aharon Barak, con este juicio, se trata de poner en en un lado de la balanza la “ganancia” social de conseguir el fin o interés público o el respeto del derecho fundamental que se persigue con la decisión, ley, o norma y, en el otro lado de la balanza el “coste” para el derecho fundamental limitado por la norma o decisión pública.
Y lo que se pondera es si el precio que se paga para conseguir ese fin de interés general es excesivo. Porque hay costes que no se pueden pagar. Barak pone el ejemplo de una ley israelí que prohibía a las mujeres o maridos árabes vivir con sus cónyuges judíos por razones de seguridad pública. Barak concluye que, aunque esa medida era adecuada para conjurar el riesgo que suponía la nacionalidad o etnia de los cónyuges de judíos para la seguridad del Estado de Israel y aunque era una medida necesaria porque, para conjurar ese específico riesgo no había una medida menos restrictiva de los derechos de estos ciudadanos, la medida no superaba el juicio de proporcionalidad en sentido estricto porque el sacrificio que se imponía a la dignidad de los ciudadanos árabes de Israel era insoportable.
Para los que estamos familiarizados con la ponderación en la “evaluación” de las injerencias de los poderes públicos en la esfera de los particulares, la aplicación del juicio de proporcionalidad en el examen de un conflicto de competencias entre la UE y los Estados Miembros, o rectius, en el examen de si los órganos de la UE han actuado ultra vires resulta, a primera vista, chocante. Y, por eso, no estoy seguro de que el TJUE no haga bien, en el ámbito del escrutinio, por ejemplo, de las medidas de un estado miembro que equivalgan a una restricción de las libertades de circulación, limitándose a examinar si la medida nacional es adecuada y necesaria sin entrar en examinar si impone o no un sacrificio excesivo de la libertad de circulación de que se trate. Porque, como el ejemplo que pone Barak demuestra, el juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto trata de proteger la dignidad humana, esto es, evitar que se utilice a los individuos como medios para lograr fines de otros o fines colectivos.
Y se hace difícil trasladarlo al problema de controlar si una institución está actuando ultra vires, y, por tanto, si está tomando decisiones sobre cuestiones que no son de su competencia. Es adecuado recordar aquí la concepción de una organización que desarrollara Vanberg. A diferencia de los individuos, las personas jurídicas (patrimonios organizados) necesitan órganos que tomen decisiones sobre el patrimonio y que actúen con efectos sobre él. La cuestión de si actúan ultra vires es, pues, una cuestión discreta: o actúan en el marco de su estatuto (de su “constitución” dice Vanberg) o actúan fuera de él. Las técnicas de control son las de la infracción y la aplicación de la doctrina del abuso (v., en sentido parecido, Meier-Beck, aquí).
Así las cosas, el TC alemán ha elegido un instrumento metodológico – y le da una auténtica “clase” al TJUE sobre cómo utilizarlo – que, a lo mejor, no es aplicable. Porque el TC alemán parece exigir al TJUE y al BCE que ponderen si en la consecución de los objetivos de política monetaria perseguidos por el programa de compra de deuda pública se sacrifica en exceso la competencia de los estados sobre su política económica.
Y así planteado, la aplicación del principio de proporcionalidad en sentido estricto a este juicio parece absurdo. El TJUE reconoce que la política monetaria tiene efectos sobre la política económica. Y que el programa de compras del BCE afectará de muchas formas a la política económica de toda la unión monetaria. El TC alemán enumera muchos de estos efectos: efectos sobre la solvencia de los bancos; efectos sobre los incentivos de los Estados para endeudarse más o para reducir el déficit;: efectos sobre los compradores de bonos en sus decisiones de si comprar deuda pública de los Estados o no; efectos de mutualización – o no – de los riesgos de impago, etc etc.
Pero lo que afirma el TC alemán es que el BCE – y el TJUE por no impedírselo – se ha autoatribuido la competencia sobre política económica que corresponde a los Estados miembros. Y esta afirmación no puede fundarse en un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Porque el programa de compra de deuda pública del BCE no limita, en absoluto, la libertad de los Estados para desarrollar la política económica que tengan por conveniente. De manera que el programa del BCE no “sacrifica” en ninguna medida la libertad de los Estados para ejercer sus competencias en materia de política económica como tengan por conveniente.
En definitiva, el juicio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto no permite decidir sobre si un órgano ha actuado ultra vires. Esta es una cuestión discreta. O el órgano ha actuado dentro de sus competencias o no lo ha hecho. No hay nada que ponderar (a salvo de la aplicación del abuso de derecho, esto es, de la utilización de las propias competencias para lograr objetivos distintos de aquellos para los que se atribuyeron las competencias).
Y, cuando el art. 5.1 y 5.4 del TUE se refieren al principio de proporcionalidad lo hacen en el sentido que le ha dado el TJUE, esto es, como juicio “truncado” que consta solo de los elementos de adecuación y necesidad. Así se deduce expresamente del tenor literal del art. 5.4 TUE que es desarrollo del art. 5.1. En el 5.1 se dice que las competencias de la UE se ejercitan de acuerdo con los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad, en el 5.2 se explica qué consecuencias se derivan del principio de atribución; en el 5.3, las que se derivan del principio de subsidiariedad y en el 5.4. las del principio de proporcionalidad. Y ahí se lee que
En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.
Recuérdese que el TJUE ha utilizado el principio de proporcionalidad en ámbitos distintos a la revisión de las injerencias públicas en los derechos fundamentales de los particulares porque el TJUE no se enfrentó a tales casos hasta la promulgación de la Carta Europea de Derechos Fundamentales y, aunque las libertades de circulación se parecen bastante a derechos fundamentales, no es necesario realizar el juicio de ponderación para determinar si una medida estatal es contraria a dichas libertades de circulación.
Resulta realmente sorprendente la soberbia del Tribunal Constitucional alemán al pretender “dar lecciones” al TJUE sobre un principio – el de proporcionalidad – que, por tener un amplísimo ámbito de aplicación, tiene significados muy diferentes en función de la labor que se haya asignado a los tribunales y, por tanto, el ordenamiento jurídico en el que se aplican. De hecho, en el Derecho anglosajón, no han oído hablar de él.
Como el TC alemán acepta que el BCE no ha infringido el art. 123 del TFUE, la discusión sobre este punto tiene menos interés.
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