El otro blog para cosas más serias

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viernes, 6 de mayo de 2011

Proportionality and Principled Balancing, Aharon Barak


foto: Mosaic Magazine

En este breve trabajo, se ocupa del tercer elemento del juicio de proporcionalidad: la proporcionalidad en sentido estricto o ponderación entre la “ganancia” social de conseguir el fin público o el respeto del derecho fundamental y el “coste” para el derecho fundamental limitado por la norma o decisión pública
Claramente, comparar un "beneficio" con una "limitación" es una tarea abrumadora. Cómo se puede comparar el beneficio para la seguridad del Estado con la limitación de la libertad de expresión? Teniendo en cuenta estas dificultades, parece oportuno comenzar aclarando dos extremos: Primero, la comparación no es entre las ventajas obtenidas al realizar el objetivo en conflicto con el efecto provocado por la limitación del derecho. Tampoco es entre la seguridad y la libertad. La comparación es entre el beneficio marginal a la seguridad y el daño marginal al derecho que causa la norma o decisión restrictiva. La comparación se refiere a lo marginal; a lo incremental.
En segundo lugar, debemos preguntarnos si existe una alternativa más proporcionada que logre sólo una parte de los objetivos y sea menos restrictiva del derecho. Si efectivamente existe una alternativa más proporcional, la comparación entre el beneficio marginal y la limitación marginal se realiza teniendo en cuenta y en comparación con la alternativa proporcional... 
En un lado de la balanza donde se sitúa el derecho hay que ponderar... la importancia del derecho... (y)... el alcance de su limitación, su intensidad y sus dimensiones. Una limitación de un solo derecho es menos gravoso que la limitación de varios derechos. Una limitación próxima a los márgenes del derecho difiere de una limitación que se afecta a aspectos próximos al núcleo esencial del derecho. Una limitación temporal es menos severa que una permanente. Así, las consecuencias de la limitación de un derecho humano y su efecto en los derechos afectan a la ponderación del derecho mismo. 
La regla básica de equilibrio puede expresarse de la siguiente manera: (Alexy) En la medida en que se asigne mayor importancia a evitar limitaciones marginales de un derecho fundamental y en la medida en que la probabilidad de que se restrinja efectivamente el derecho sea mayor, el beneficio marginal para el interés público que se logra a través de la restricción del derecho fundamental ha de ser más importante o más urgente y tener una mayor probabilidad de lograrse efectivamente. Aplicando esta regla, siempre hay una ponderación concreta que es sensible a las circunstancias del caso... la transición... genera la creación de un nivel intermedio... una ponderación basada en principios.
Supongamos que se discute la constitucionalidad de una Ley que limita la libertad de expresión política, un derecho fundamental de gran importancia. Supongamos que el objetivo de tal restricción es proteger la paz pública frente a los discursos de odio. La regla de equilibrio basada en principios podría determinar que sólo es permisible limitar la libertad de expresión política cuando el objetivo de proteger la paz pública de las consecuencias del discurso de odio es crucial para la realización de una necesidad social urgente imprescindible para prevenir un daño extenso e inmediato a la paz pública. La regla de equilibrio basada en principios se caracteriza así por un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes al derecho y las justificaciones de su limitación. 
En mi opinión, en una democracia, debe confiarse a un poder judicial -el poder judicial independiente no elegido- sometido sólo a la Constitución, la función de árbitro final en las disputas sobre qué fines legítimos no pueden obtenerse porque no hay medios para hacerlo que sean proporcionales en sentido estricto. 
Un ejemplo nos lo proporciona el caso Adalah v. Ministro del Interior, en el cual el Tribunal Supremo de Israel decidió que una ley que prohíba la unificación de la familia entre los ciudadanos árabes israelíes y sus cónyuges no israelíes de Cisjordania debido al riesgo de seguridad asociado a los cónyuges no israelíes, que causaron en el pasado más de veinte ataques terroristas, era inconstitucional porque limitaba desproporcionadamente el derecho a la dignidad. En la sentencia en la que fui ponente, escribí: 
El examen de la prueba de la proporcionalidad (en el sentido estricto) nos devuelve a los principios básicos que son el fundamento de nuestra democracia constitucional y los derechos humanos de los que disfrutan los israelíes. Estos principios son que el fin no justifica los medios; la seguridad no está por encima de todo; que el fin legítimo de aumentar la seguridad no justifica un daño grave a la vida de muchos miles de ciudadanos israelíes.

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