El otro blog para cosas más serias

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viernes, 6 de mayo de 2011

Lo que tiene en la cabeza… Cecilio Madero sobre disuasión y proporcionalidad

En otras entradas hemos indicado que el sistema sancionador de la Unión Europea en materia de prácticas restrictivas de la competencia está desequilibrado. Que los derechos de defensa rozan el nivel mínimo que exige el Convenio Europeo de Derechos Humanos; que la doctrina del Tribunal de Justicia es más propia de un tribunal contencioso-administrativo que revisa la legalidad de decisiones administrativas que la de un Tribunal que enjuicia si un particular merece que la Administración le imponga una sanción multimillonaria.
Y, más concretamente, hay en la doctrina de las instituciones europeas un sesgo hacia la disuasión como objetivo fundamental del Derecho antimonopolio que ha dejado en el olvido el principio fundamental de cualquier Derecho sancionador civilizado cual es el de la proporcionalidad de las sanciones.
Cecilio Madero ha dado una charla sobre la conveniencia de criminalizar los ilícitos antitrust – no es muy partidario – y concluye con estos comentarios que reflejan bien este sesgo de las autoridades europeas:
The main underlying issue about enforcement is deterrence. Ultimately, our work as competition law enforcers is to deter companies from entering into cartels. There is no perfect model of enforcement, but I believe that the EU administrative system is combining very well active enforcement with effective deterrence. Since the EU system relies on pecuniary sanctions, our fines must of course remain large – over €2.8 billion in 2010. Companies should understand that setting up a cartel does not make business sense and the fines should be set a sufficiently high level to trigger deterrence.
No. Por desgracia, las compañías reciben multas por conductas que no son solo cárteles y cuyo carácter perjudicial para el bienestar social es mucho más discutible (algunos casos de abuso de posición dominante, restricciones verticales y del comercio paralelo, intercambios de información que no van seguidos de colusión en el mercado).
Y ningún objetivo, por loable que parezca, puede perseguirse sin límite. La disuasión o prevención general y específica como objetivo y efecto de las sanciones no puede perseguirse si, para ello, tenemos que imponer sanciones desproporcionadas. Y más aún cuando hay riesgo – siempre – de sancionar a un inocente. Y no parece que la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia tengan el mismo concepto que los penalistas de lo que es una sanción proporcionada:

However the Commission does not seek to impose disproportionate fines, because our aim is not to push firms out of business. As many as 32 of the 69 companies we fined last year claimed inability to pay. We carefully looked into their financial situations and nine of them had their fines reduced, five of which were SMEs. Of course, as the economy recovers, we estimate that such instances where we grant inability-to-pay will be increasingly exceptional.
Una sanción no es desproporcionada porque conduzca a la quiebra del que tiene que pagarla. Es desproporcionada porque el mal que se inflige al particular que recibe la sanción sea excesivo en comparación con el daño que el particular ha causado al bien jurídico que se protege con la imposición de la sanción. Tal ponderación se realiza apelando a los valores sociales. Y cuando se revisan las sanciones de la Comisión Europea en materia de competencia – y cuando se revisa la revisión que de su importe hacen los tribunales europeos – sorprende que la palabra “proporcionalidad” aparece muy escasamente mientras que las expresiones “efectividad” de las sanciones o “capacidad disuasoria” aparecen muy a menudo.

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