Acción social de responsabilidad contra el administrador de hecho

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2011 aborda con detalle algunas cuestiones relativas a la legitimación pasiva de la acción social de responsabilidad (la demanda se dirige contra el administrador “de hecho”) aclarando que administrador de hecho es el administrador cuyo cargo ha caducado pero sigue en ejercicio de las funciones; el administrador cuyo nombramiento fuera irregular y – como dice algún autor - “el que, de hecho, administra” normalmente al amparo de un poder general otorgado por el administrador de Derecho.

Lo más relevante es que la Sala aclara que no obsta a la legitimación pasiva de este apoderado general que actúa como administrador el que existiera un administrador de Derecho debidamente nombrado. Lo relevante es que el administrador de hecho hubiera actuado como administrador y su actuación fuera desleal o negligente y hubiera causado un daño a la sociedad. En el caso, un tal Sr. Alexander habría dispuesto injustificadamente de fondos sociales.

cuando en función de las circunstancias del caso (como se admitía en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de mayo de 1998 ), el aparentemente mero apoderado es materialmente quien toma las decisiones en la sociedad, ejerciendo en realidad un poder de dirección y gestión similar al que ordinariamente incumbe a un administrador, de manera constante e independiente, sin subordinación real al administrador (si lo hubiere) y con consentimiento, siquiera implícito, de la sociedad también estaremos ante un administrador de hecho (que, por tanto, es asimismo concebible fuera de los casos de ausencia del de derecho). Se persigue con ello impedir que pudiera emplearse un caparazón formal (por ejemplo, la condición de mero apoderado) para evitar que pudiera escapar al régimen de responsabilidad propio de los administradores el que de facto (normalmente un alto directivo en las grandes empresas o el "factotum" que no desea figurar formalmente como cargo en las entidades de sustrato familiar) actuaba como tal.

Pues bien, la atribución de tal condición está plenamente justificada en el caso del Sr. Alexander … fue también al inicio administrador solidario de la misma, realizó en noviembre de 1994 la peculiar maniobra de transmitir sus participaciones sociales a su esposa Dª Verónica , cesando entonces en el cargo que ostentaba, que pasó a ocupar esta última (aunque jamás se le llegó a conocer una intervención efectiva en
la gestión de la entidad); sin embargo, en mayo de 1995 ésta apoderó al Sr. Alexander para realizar cobros y pagos, librar y firmar talones y cheques, aceptar, pagar o negociar efectos y disponer de las cuentas bancarias de la entidad SAF 99 SL; desde entonces realizó, según consta en la documentación acompañada con la demanda, no sólo actos cubiertos por dicho apoderamiento sino otros muchos, como asumir la representación social en el arrendamiento de bienes inmuebles, en las relaciones con proveedores y clientes, en múltiples documentos fiscales y en la dirección de la contabilidad, en la adopción de decisiones relativas a los trabajadores, etc.

En cuanto a la prueba del comportamiento desleal del Sr. Alexander

.se ha demostrado, mediante el informe de un auditor de cuentas, la salida, sin justificación alguna, de determinadas cantidades de las cuentas bancarias de la sociedad, siendo la mecánica constatada la contabilización durante los ejercicios 2000 a 2005 de pagos que carecían de soporte en la correspondiente factura… D. Bartolomé , socio mayoritario de SAF 99 SL, actual administrador único de la misma e impulsor de esta reclamación contra el Sr. Alexander en nombre de la sociedad, el cual residía en Italia y solo venía periódicamente a interesarse por la marcha de la entidad y por necesidades de otras empresas del grupo "General Filter", por lo que no era él quién se ocupaba del día a día de la entidad SAF 99 SL, sino que confiaba en el Sr. Alexander… aunque… no tengamos esa plasmación en todos y cada uno de los movimientos dinerarios producidos… estamos ante una sistemática operativa seguida por aquél que ha dado como fruto la injustificada disposición de un cúmulo de fondos sociales, sin que sea determinante el que se apropiara para sí del dinero o simplemente facilitara, a conciencia o por desorden y descontrol en su gestión, que un tercero los percibiera, sin que conste causa suficiente que así lo legitime… (y hay que incluir) los cargos de tarjeta de crédito que efectuó el demandado a la sociedad, pues consideramos que, aun admitiendo un cierto margen para los gastos de representación de la entidad, lo que no puede justificarse es que derivase a la entidad gastos que reúnen todas las características para ser considerados de interés estrictamente particular del Sr. Alexander , como, por un lado, los de restaurante, hotel, gasolina o compras efectuados en fines de semana, fuera de lo que debería ser el horario de trabajo normal, como, por otro, los pagos realizados en tiendas y comercios que nada tengan que ver con la actividad social (El Corte Inglés, Decathlon, PC City, Leroy Merlin, etc).

ha admitido la aplicación del interés moratorio también para las deudas derivadas de responsabilidad extracontractual ( sentencia del TS
21 de mayo de 1998 ) que debe el demandante percibir, incluso en caso de estimación parcial, en aras a la completa satisfacción de sus derechos (pues se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito), sin que se justifique que se beneficie de aquél el deudor.

Impecable, salvo que la acción social de responsabilidad no debería calificarse como una acción extracontractual. El administrador está vinculado a la sociedad por un vínculo contractual y, por lo tanto, la responsabilidad que le reclama la sociedad es la derivada del incumplimiento por su parte del contrato de administración – análogo al mandato – al actuar desleal o negligentemente.