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jueves, 21 de mayo de 2020

Cláusula arbitral en pacto parasocial no incorporada a los estatutos: validez en sus propios términos


Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de enero de 2020 ECLI: ES:APB:2020:95A

El artículo 11 bis de la Ley de Arbitraje, bajo el título "Arbitraje estatutario", dispone: "1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen. 2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. 3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral".

En nuestra opinión, la interpretación correcta del contenido de ese precepto no es la que hace la recurrente sino la que sostiene la recurrida. La norma dispone que, si en los estatutos sociales se ha incluido la sumisión de los conflictos sociales a arbitraje, todos los socios y la sociedad quedarán vinculados por ese pacto estatutario, de manera que todos los supuestos de impugnación de acuerdos sociales quedarán afectados por el ámbito de su alcance.

Ahora bien, lo que no creemos que resulte admisible es una lectura inversa ( contrario sensu) de la norma, de acuerdo con la cual carezca de validez y eficacia cualquier pacto extraestatutario de sumisión a arbitraje. 16. En nuestro caso, no podemos olvidar que el pacto de arbitraje, si bien no está en los estatutos sociales, se encuentra en un pacto de socios firmado por la totalidad de los que integraban e integran la sociedad.

Por tanto, la oponibilidad del referido pacto a la sociedad resulta incuestionable, si bien dentro del ámbito objetivo que define el propio pacto, a lo que nos referimos más adelante. No es un pacto estatutario y de ello se deriva que no todos los conflictos sociales quedan afectados por el mismo y que no cualquier impugnación de acuerdos sociales puede verse afectado por su existencia. Existiendo unanimidad entre los socios en el momento del pacto, es fácil deducir que si el texto del art. 11 LA hubiera exigido una forma especial, la habrían respetado.

La cuestión está en que el art. 11 bis LA fue introducido por la reforma operada por Ley 11/2011, de 20 de mayo, posterior al pacto de socios, que es de 2009.

En el momento de firmarse el pacto de socios los mismos actuaron conforme a derecho, esto es, no se atuvieron a llevar el pacto a los estatutos porque ninguna norma se lo imponía y existía consenso en la doctrina en que bastaba que existiera un convenio válido para resultar afectados todos los que lo suscribieron. Quienes no resultarían afectados eran los socios que no lo suscribieron, lo fueran ya en el momento de la firma o adquirieran esa condición con posterioridad.

Ese es el problema que se resuelve llevando el pacto de sumisión a arbitraje a los estatutos sociales, pero de ello no se deriva que el pacto extraestatutario carezca de valor, por razones de forma, entre quienes lo firmaron y frente a la sociedad en el caso de que todos los firmantes representaran la totalidad del capital social.

… no se discute que el contenido del pacto no afecta a todos los conflictos societarios sino que está referido a los conflictos societarios que puedan infringir el contenido del propio pacto, que es limitado.…. De manera que, cuando firmaron el pacto de sumisión a arbitraje, en lo que los socios podían estar pensando es precisamente en una situación como la que se afirma en la demanda que se ha producido, esto es, que un acuerdo de la mayoría ha infringido el contenido del pacto. Por tanto, y como conclusión, no tenemos duda alguna que estamos en el ámbito de objetivo de aplicación del pacto, lo que justifica la estimación de la declinatoria de jurisdicción.

Del contenido de la demanda se desprende que el pacto parasocial que todos los socios firmaron el 6 de febrero de 2009 pretende regular sus relaciones dentro de una compleja situación de grupo de sociedades y que el contenido del pacto se extendía al régimen de retribuciones y al reparto de dividendos entre los socios. También observamos, a partir del contenido de la demanda, que aparte de razones de carácter formal, el núcleo de la impugnación que realiza el socio de los acuerdos adoptados en la junta se funda en que tales acuerdos han supuesto una violación del contenido de los pactos alcanzados entre los socios. Por tanto, creemos que es muy claro que estamos estrictamente dentro del contenido al que se refiere el pacto de sumisión a arbitraje, tal y como ha considerado el juzgado mercantil.

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