Tras repasar el dictamen pericial consistente en la auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2016 realizada por el auditor registral D. Pablo Jesús , se lleva a la conclusión alcanzada por la Magistrada de lo mercantil, esto es, que las cuentas anuales de 2016 no reflejan la imagen fiel de la compañía, ya que no se ha verificado la exactitud y veracidad de la cuenta 55100 "cuenta corriente con socios" con saldo de 107.486,16 euros, a favor del socio mayoritario y administrador único D. Pedro Francisco , al no haber aportado a este procedimiento justificación documental o de cualquier otra índole de las cantidades que, según el apartado 12 de la memoria de la sociedad, lo fueron en concepto de "préstamos del administrador a la sociedad" en los años 2009, 2010, 2014 y 2015 y donde se recoge que "estos préstamos están soportados por los correspondientes contratos".
Y esto es ya un poco de “traca”
Añadamos que, como ha declarado el auditor registral, la primera versión de la memoria carecía de información respecto a operaciones vinculadas, y fue a raíz de una primera versión del informe de auditoría cuando se amplió la memoria para recoger el apartado indicado de operaciones vinculadas.
o sea, suena a “dame un poco de tiempo que voy a inventarme un crédito del mayoritario contra la sociedad”
Además resulta que la existencia de tal partida supone una alteración relevante de la imagen de la sociedad, al representar el 49,90% del total del pasivo.
A continuación, la Audiencia realiza algunas consideraciones interesantes sobre quién tiene la carga de la prueba cuando se trata de verificar si el administrador – y socio mayoritario – se ha comportado deslealmente apropiándose del patrimonio social
Al respecto la jurisprudencia ha entendido que en estos casos normalmente la carga de la prueba corresponderá, no tanto a quien niega como a quien afirma (como a) la parte que tiene mayor facilidad para probar… independientemente de la naturaleza del hecho afirmado ( STS 27-10-2004), por tanto la parte que está más próxima a la fuente de la prueba, la que dispone de la fuente, deberá probar. En este aspecto no se trata de la relación de la parte con el hecho, sino de la disponibilidad de la fuente de prueba ( STS 15-11-1991), que indudablemente se proyecta sobre Deprosin XXI SL y el socio mayoritario y prestamista por su mayor facilidad y vinculación con el hecho que se pretende probar, que no es sino una pretendida valoración del informe de auditoría.
Parece obvio que no hay inversión de la carga de la prueba alguna. Si el administrador “dice” que tiene un crédito contra la sociedad, le corresponde a él probarlo y, a efectos de la revisión contable, aportar el soporte documental que justifica la inclusión del crédito en la contabilidad social.
Concluye la Audiencia rechazando – como hacen siempre los tribunales – que la falta de impugnación de las cuentas en ejercicios anteriores suponga consentimiento de la minoría a las actuaciones desleales del mayoritario y, desestimando la demanda en lo que se refiere a que el administrador y socio mayoritario no hubiera debido votar. La Audiencia, con el Juzgado, dice – y dice bien – que no estamos en un supuesto del art. 190.1 LSC. Pero parece obvio que sí estamos en un conflicto de interés en el sentido del art. 190.3 LSC. Sucede, sin embargo, que, dada la peculiaridad del acuerdo de aprobación de cuentas, la aplicación de este último precepto – inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad del acuerdo con el interés social – es dudosa ya que no se impugna el acuerdo de aprobación de cuentas porque sea contrario al interés social.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 5 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APBI:2019:3435
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