El otro blog para cosas más serias

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jueves, 21 de mayo de 2020

Traspaso de una oportunidad de negocio a una sociedad controlada por un socio-administrador con exclusión de los socios minoritarios

El asunto es que los administradores de una sociedad – y socios – piden dispensa a sus consocios para prestar servicios de gestión (a través de una llamada “sociedad gestora”) a otra sociedad –una sociedad mixta con el gobierno cubano – en la que la primera participa con un 49 %. Es decir, el núcleo del conflicto es que el minoritario cree que la gestión del proyecto que ejecutaría la filial debe llevarla a cabo la propia sociedad mientras que la mayoría cree que es mejor que la gestión se “externalice” a favor de algunos de los administradores-socios que gestionarían a través de una sociedad controlada por ellos

el objeto de la demanda, en cuanto interesa al recurso, consiste en la impugnación de un acuerdo de dispensa a los administradores de la sociedad demandada, Sres. Fulgencio y Angelina , para participar en una transacción vinculada en la que incurrían en un conflicto de interés.

Como dice la audiencia, el acuerdo social impugnado

no se limita a conceder la dispensa sino que incluso llega a autorizar de forma expresa la transacción vinculada, tal y como se puede deducir de su contenido literal (que extraemos del escrito de oposición al recurso):

" ... los socios toman conocimiento y otorgan su consentimiento por unanimidad, con dispensa en su caso de la situación de conflicto de intereses que representa o pueda representar en el futuro, a que la gestión del Proyecto Punta Colorada se realice a través de la sociedad Golf Resorts Cuba Corporation, S.L. (...) sociedad de la que D. Florian y D. Fulgencio son actualmente administradores y propietarios, y ofrecerá servicios de gestión a la empresa mixta propiedad (sic , en lugar de propietaria) del Proyecto Punta Colorada. Se autoriza expresamente por unanimidad la participación de los Sres. Angelina y Fulgencio en dicha Sociedad Gestora como socios y administradores y la realización por parte de la Sociedad Gestora de la transacción vinculada consistente en la gestión del Proyecto ... en los términos que se acuerden con la empresa mixta... " (énfasis añadido). 11. Por tanto, el acuerdo impugnado partía de la existencia de un conflicto de intereses entre la sociedad y sus administradores Sres. Angelina y Fulgencio para la realización de una operación vinculada con una sociedad tercera, que ellos mismos administraban y de la que eran propietarios exclusivos, y tenía un doble objeto:

… en la misma fecha de la adopción de los acuerdos impugnados, aprobaron, sin el consentimiento del socio impugnante, un pacto de socios en el que se especificaba cómo se iba a materializar la gestión del proyecto. Y es fácil deducir que fue la exclusión del socio impugnante de la participación en ese desarrollo del proyecto (en contra de los compromisos previos) lo que está en la base del conflicto social que ha terminado desembocando en estas actuaciones judiciales.

El juez examina si se trataba de una operación vinculada

Los administradores de la sociedad demandada actuaron con acierto al apreciar que podían incurrir en un conflicto de interés con la sociedad matriz como consecuencia de esa transacción vinculada y por eso solicitaron la dispensa e incluso la autorización para llevar a cabo esa operación vinculada que formalmente correspondía a la sociedad hispano cubana. Ello es así porque las operaciones vinculadas son todas aquellas que la sociedad realiza con personas con capacidad de controlar, influir o determinar las decisiones societarias (esencialmente, administradores y socios de control) y en las que existe un riesgo agravado de que la sociedad actúe contra sus propios intereses y de forma favorable a la persona vinculada con la que contrata.

Por tanto, aunque el conflicto con la sociedad demandada no sea directo sino indirecto (a través de una filial), el conflicto existía, tal y como los propios administradores reconocieron con su acto propio de proceder a solicitar de la junta general la dispensa y la autorización que hemos referido.

Aunque la participación de la demandada en la sociedad filial fuera minoritaria (de un 49 %), de ello no se deriva la inexistencia de la situación de conflicto porque creemos que la capacidad de influir de forma decisiva en las decisiones de la sociedad mixta hispano-cubana nos parece innegable. 

La dispensa no inmuniza la operación vinculada. En efecto, que la mayoría autorice a los administradores a hacer competencia a la sociedad o a prestar servicios de gestión a la filial de la sociedad no garantiza que la operación vinculada –el contrato de gestión celebrado entre los administradores y la sociedad filial en este caso – tenga un contenido equitativo y, por tanto, no sea contrario al interés social de la filial y, por ende, de la sociedad. Por eso,

… la propia validez de la dispensa está subordinada en el art. 230.3 LSC a que " no quepa esperar daño para la sociedad". Aunque el contenido literal de esa norma está referido exclusivamente a la dispensa de la obligación de no competir, del contenido del propio art. 230.2 LSC se deriva esa misma exigencia al regular la forma en la que ha de proceder el consejo de administración en el caso de que la dispensa la otorgue ese órgano. De acuerdo con esa norma, no basta que se abstengan de votar los administradores conflictuados sino que el legislador impone que se adopten otras garantías para la validez del acuerdo del consejo de administración, como son: (i) que se preserve la independencia del órgano al decidir, así como (ii) la transparencia en el proceder y (iii) la inocuidad de la operación para el patrimonio social.

Esa misma exigencia de ausencia de daño para el patrimonio social se deriva también para el caso en el que la decisión del conflicto se ha diferido a la junta de socios. En este caso, el procedimiento de dispensa está regulado en el art. 190 LSC ,

… En nuestro caso, estamos ante el procedimiento previsto en el art. 190.1 LSC porque los conflictos a los que se refiere en su apartado e/ incluyen los de dispensa del deber de lealtad del art. 230 LSC , entre los que se encuentran las dispensas en operaciones vinculadas, porque este último precepto se remite al art. 229.1 LSC y entre ellos se encuentra, en su apartado d/: "d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad".

… no basta que el consejo de administración decida elevar la decisión de la dispensa a la junta de socios para que las reglas sustanciales también sean distintas porque ello es fácil suponer que se prestaría a abusos. Por tanto, creemos que es preciso hacer una interpretación integradora de las reglas que resuelven el conflicto cuando el competente es el consejo de administración con las que resuelven el conflicto cuando lo es la junta, al menos en la medida en que esa integración resulte posible.

… No acabamos de ver qué podría impedir que (al acuerdo de la junta) se apliquen (las) reglas (de) transparencia y la inocuidad

El juez considera que los administradores no presentaron a la junta información suficiente sobre el proyecto

… el órgano de administración debería haber elevado a la junta un informe que le permitiera conocer cuáles eran las alternativas razonablemente posibles a la transacción vinculada y cuáles eran las razones que hubieran permitido concluir que la propuesta resultaba inocua para los intereses sociales. Por tanto, la dispensa no creemos que se haya otorgado en la forma adecuada, esto es, siguiendo un procedimiento que fuera realmente adecuado para salvaguardar preventivamente los intereses de la sociedad frente a los de los administradores y socios conflictuados.

¿Se lesionó el interés social de la demandada al autorizar la transacción vinculada?

…. lo importante… es la constatación de que la sociedad ha trasladado (o consentido en trasladar) a un tercero, una sociedad vinculada exclusivamente con los administradores conflictuados, una importante oportunidad de negocio que podía reportar a ese tercero unos ingresos anuales de unos 60 millones de euros, lo que tiene como contrapartida que la sociedad haya perdido la posibilidad de explotar por sí misma esa oportunidad de negocio. Lo menos importante es que esa oportunidad de negocio suponga solo un 1 % de la inversión prevista; es más trascendente comparar esa oportunidad de negocio con el capital de la matriz, de poco más de esa cantidad. Por tanto, no cabe duda alguna de que estamos ante una operación relevante, lo que los propios administradores ya tuvieron en consideración al someterla al régimen de dispensa que en otro caso no hubieran precisado.

será necesario examinar si está justificado que la operación no se mantuviera en la propia órbita de actuación de la sociedad y se trasladara a una sociedad controlada por parte de los socios, a su vez administradores y, a la vez, si ese traslado se hizo en condiciones de mercado o bien supuso la atribución a parte de los socios de un beneficio del que todos ellos podrían haber disfrutado.

…La sociedad demandada sostiene que la atribución de la operación a un tercero estaba justificada porque la sociedad carecía de activos con los que llevarla a cabo por sí misma y

… lo que queda sin explicar es la razón por la que se ha decidido excluir del capital de la sociedad beneficiaria de esa importante oportunidad de negocio a un importante sector de los socios de la matriz. …no nos estamos refiriendo a que se le hubiera de haber atribuido personalmente una parte de los trabajos a realizar sino que nos estamos refiriendo a que se va a ver privado de los beneficios que muy probablemente pudiera haber aportado a la sociedad la oportunidad de negocio externalizada… Lo que queremos decir es que esas buenas razones es preciso explicitarlas de forma tal que nos hagan comprender que realmente no existe infracción del interés social, lo que no ha ocurrido.

Por otra parte, puede ser cierto que la sociedad matriz careciera en el momento de adoptarse el acuerdo de recursos propios con los que ejecutarla gestión del proyecto, si bien nada nos hace pensar que la situación de Gorec, una sociedad aparentemente constituida ad hoc para este proyecto, fuera muy distinta….

si no se explican y justifican adecuadamente las razones por las que era necesaria o conveniente la externalización y la elección de una sociedad vinculada con los socios administradores conflictuados, la única conclusión razonable a la que podemos llegar es a presumir que se ha infringido el interés social.

A quién le correspondía la carga de la acreditación de esas razones

no es al socio minoritario impugnante del acuerdo sino a la sociedad, por dos tipos de motivos: a) Porque es quien está en mejores condiciones para hacerlo. Por tanto, resulta de aplicación en el caso los principios de disponibilidad y facilidad probatoria al que hace referencia el art. 217.7 LEC . b) Porque esa misma regla creemos que puede ser deducida de lo dispuesto en el art. 190.3 LSC , al menos en un caso como el presente, en el que hemos concluido que el acuerdo de dispensa no es válido porque se habían infringido al adoptarlo las reglas establecidas por el legislador para tutelar de forma preventiva el interés social. De acuerdo con lo dispuesto en dicho precepto, al socio impugnante le corresponde la prueba solo de la existencia del conflicto y a partir de esa prueba se presume (iuris tantum)la existencia de infracción del interés social, correspondiente a la sociedad o al socio conflictuado la carga de la prueba de conformidad del acuerdo al interés social.

… la inversión de la carga de la prueba… se extiende a… las condiciones económicas en las que se hizo la transacción vinculada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de enero de 2020, ECLI: ES:APB:2020:282


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