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martes, 12 de mayo de 2020

UTEs y Derecho de la Competencia



Sobre la naturaleza jurídica de las Uniones Temporales de Empresa, puede verse esta entrada. En el último número de la REI, Armengol ha publicado un breve trabajo sobre el análisis competitivo de esta asociación de empresas. Las UTEs se constituyen para toda clase de obras o proyectos cuando su eficaz ejecución exige la participación de empresas con distintas capacidades. Por ejemplo, un naviero y una constructora o gestora de concesiones para explotar una terminal en un puerto. Al Derecho de la Competencia, en principio, las UTEs le son irrelevantes porque salvo que las empresas que se asocian para desarrollar el proyecto sean enormes, normalmente, la UTE carece de la capacidad para influir sobre el mercado. Pero hay un ámbito donde las UTEs merecen un escrutinio mucho más intenso: la contratación pública. Formar una UTE para presentarse a un concurso público es la forma más sencilla de eliminar la competencia entre los licitadores. Las empresas no se presentan al concurso individualmente, lo que les obligaría a ajustar su oferta lo más posible para vencer a las de los demás, sino que lo hacen a través de la UTE y se reparten los beneficios a costa del interés público.

De ahí que el criterio de enjuiciamiento de la legalidad de una UTE en el marco de la contratación pública sea el de su necesidad, es decir, que la formación de una UTE no solo no reduce la competencia, sino que la intensifica porque aumenta el número de empresas que pueden presentarse a la licitación. En efecto, si una empresa no tiene la capacidad de suministrar a la administración lo que es objeto del concurso por sí sola, no podría presentarse individualmente, pero si puede hacerlo en asociación con otros, la competencia se intensifica. De modo que la clave está en preguntarse si las empresas que se presentan asociadas podrían haberse presentado individualmente.

Y un indicio muy poderoso de que podrían hacerlo es que se trate de empresas competidoras entre sí. En este caso, sin embargo, lo que podrán alegar las empresas es que, individualmente, carecen de la escala suficiente para prestar el servicio o realizar el suministro objeto del concurso público. De ahí que sea buena práctica administrativa dividir el suministro en lotes si eso facilita la participación de empresas más pequeñas.

Lógicamente, las UTEs formadas para suprimir la competencia entre sus miembros en relación con el contrato público de que se trate constituyen un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto. Son un cártel de reparto de mercado (los miembros de la UTE se reparten los beneficios que obtengan de eliminar la competencia entre ellas en relación con el concurso). Y si son un cártel cuando la asociación no es necesaria, a contrario, no es que deba aplicarse el art. 101.3 TFUE o el art. 1.3 LDC en los casos dudosos. Es que, si la UTE no es un cártel, no será un acuerdo restrictivo y no hay nada que excepcionar. Y si es un cártel, difícilmente podrá considerarse “benigno” y merecedor de ser excepcionado.

Oriol Armengol, Uniones Temporales de Empresas y Derecho de la Competencia, 2020

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