De esa reflexión de Loewenstein… surge una interesante teoría de la Constitución que desdobla el contenido de esta en atención al principio de autodeterminación democrática del pueblo… la decisión del poder constituyente contiene una serie de cláusulas materiales… que hacen imposible, aunque la propia norma no lo reconozca, la reforma total de la Constitución. El poder de reforma tiene que ser, en pura lógica, un poder limitado, de lo contrario se terminaría presentando como un poder constituyente camuflado. Es por ello que numerosas Constituciones (Italia, Alemania, Francia o Portugal) han incorporado las cláusulas de intangibilidad constitucional, aquellas que sólo pueden ser modificadas por la entrada en escena del poder constituyente… Lógicamente, dichas cláusulas suponen una problemática limitación del pluralismo político que puede ser calificado de intolerable desde el punto de vista del principio democrático.
De la existencia de estas cláusulas, o de su inexistencia se ha hecho depender la posible presencia de un modelo de <<democracia militante>> (este es el caso de nuestro Tribunal Constitucional). Es decir, de la delimitación material que el poder constituyente impone al poder de reforma, se ha querido derivar la habilitación para que el legislador ordinario expulse de la legalidad a partidos o asociaciones políticas que tengan como proyecto político el programa prohibido por las cláusulas de intangibilidad. Ya hemos dicho que Schmitt dio pábulo a esta interpretación… buscando sin duda la paternidad del modelo de la Ley Fundamental de Bonn, donde democracia militante y cláusulas de intangibilidad tienen sin embargo un reconocimiento constitucional autónomo y distinto (arts. 21.1 y 79.3). Pero lo que el legislador constituyente hace prohibiendo la reforma de ciertos ámbitos materiales, como precisamente había explicado en profundidad Schmitt en su Teoría de la Constitución, es introducir una serie de elementos materiales que aportan identidad institucional – por así decirlo – al modo de existencia de la comunidad política, no una fórmula par expulsar de la esfera pública la disidencia ideológica.
Cierto es que cuando se introduce dentro de una cláusula de intangibilidad un ámbito relacionado con la pervivencia de la democracia, lo que se está introduciendo en realidad es un mecanismo añadido al ya de por sí proceloso. Pero ello no impide, necesariamente, que aquellos sistemas que no establezcan las cláusulas materiales a las que venimos aludiendo no puedan articular fórmulas de <<democracia militante>> es decir, técnicas que, aún en ausencia de limitaciones expresas al pluralismo, combatan aquellos grupos que tienen por objeto destruir mediante la violencia u otros medios la democracia y los derechos individuales.
Josu de Miguel Bárcena, Javier Tajadura Tejada, Kelsen versus Schmitt: política y derecho en la crisis del constitucionalismo, 2018
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