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En otras ocasiones hemos explicado que los aumentos de capital por compensación de créditos son especialmente peligrosos para la minoría, en sociedades cerradas, porque constituyen un instrumento idóneo para que el socio de control obtenga “ventajas particulares” a costa de los demás socios. Para ello basta con que el socio mayoritario – que normalmente gestiona la compañía – se “invente” créditos contra la sociedad que, a continuación, convertirá en capital mediante el aumento del capital social por compensación de créditos (v., Entradas relacionadas). El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017 es uno de estos aunque la Audiencia resuelve sin entrar en el fondo del asunto, esto es, si el crédito compensado existía, era legítimo y lo era por la cantidad que se convirtió en capital. La Audiencia resuelve sobre la base de que se infringió el derecho de información.
El acuerdo adoptado es el de aumento de capital adoptado en la Junta General de NESUSA celebrada el 4 de mayo de 2011. La impugnación se sustentó en la infracción legal del derecho de información reconocido a los socios en el artículo 93 d) LSC, así como en la lesión al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros.
En la demanda se expone que el Sr. Jesús Manuel es titular de 60 participaciones de NESUSA y AGUILAR ALL TRADING S.L. (en adelante AGUILAR ALL TRAINING) es titular de 2640 participaciones. La participación en el momento de constitución de la sociedad era de un 55% correspondiente a doña Adriana ; un 44% correspondiente a AGUILAR ALL TRADING y un 1% al Sr. Jesús Manuel .
El Consejo de Administración está compuesto por su Presidente, la Sra. Adriana ; el consejero-secretario y hermano de la anterior, don Gumersindo y AGUILAR ALL TRADING. Los actores relatan en su escrito rector que los Sres. Jesús Manuel y Adriana fueron matrimonio hasta su ruptura que tuvo lugar en 2010.
El punto del día impugnado reza como sigue: "Segundo.- Aumento de capital social por compensación de créditos y desembolsos dinerarios; fijación del plazo para ejercitar los derechos de suscripción preferente; modificación de la redacción del artículo 5º de los Estatutos sociales, todo según el informe emitido al efecto por el Consejo de Administración que también se someterá a aprobación"
En la demanda se expone que mediante carta de fecha 22 de marzo de 2011 doña Adriana convocó a AGUILAR ALL TRADING a un Consejo de Administración a celebrar el 5 de abril de 2011, en cuyo segundo punto del orden del día se incluía la propuesta de aumento de capital. El 31 de marzo de 2011, el Sr. Jesús Manuel , en representación de AGUILAR ALL TRADING pidió por burofax toda la documentación que sirviera de soporte a la propuesta, sin obtener respuesta positiva. La reunión del Consejo de Administración se celebró sin la presencia de AGUILAR ALL TRADING.
En dicha reunión se acordó convocar Junta General, entre otros extremos, para proponer un aumento capital social en 365.400 euros mediante la emisión de 36.540 participaciones. De las nuevas participaciones, 20.097 corresponderían a doña Adriana , cuya suscripción se efectuaría por capitalización de créditos que ostenta frente a la sociedad, por importe de 201.000,96 euros. El resto del crédito no invertido en la suscripción, por importe de 30,96 euros, se devolvería en metálico a la citada socia.
En el informe que acompaña a la propuesta también se expone que 16.443 participaciones del aumento corresponderían al Sr. Gumersindo , que tendría que desembolsar mediante aportaciones dinerarias por un importe de 164.430 euros. En realidad, el informe parece referirse al aumento que corresponde al Sr. Jesús Manuel y a AGUILAR ALL TRADING.
El 7 de abril de 2011 se remitió al Sr. Jesús Manuel la convocatoria de la Junta General. El 25 de abril siguiente, el actor solicitó la documentación relativa a la convocatoria así como las cuentas anuales, balance de situación y copia del libro mayor, argumentando que era necesario para conocer el estado de cuentas de NESUSA con AGUILAR ALL TRADING
El 28 de abril siguiente, la sociedad demandada denegó la entrega de la citada documentación porque el "estado de cuentas que mantiene NESUSA con AGUILAR ALL TRADING no estaba incluido en el orden del día de la Junta a celebrar el 4 de mayo siguiente.
El 4 de mayo de 2011 se celebró finalmente la Junta General, a la que no acudieron los actores y en la que se aprobó el citado aumento de capital social. En el acto de la Junta, los actores relatan que la Sra. Adriana manifestó que el crédito que ostenta está contabilizado en la cuenta NUM000 , que tiene reflejo en el pasivo del Balance.
Los actores consideran que en realidad en crédito en cuestión no existe y que no se ha acreditado la situación económica de la sociedad que justifique la ampliación de capital.
En la demanda también se relata que como consecuencia de la ruptura matrimonial, en septiembre de 2010, el Sr. Jesús Manuel fue apartado de la gestión de la sociedad mediante su cese y el nombramiento como Consejero-Secretario de don Gumersindo .
Con posterioridad, los actores dicen haber sufrido el robo de las carpetas con documentación de la sociedad y relatan que la Sra. Adriana impidió al Sr. Jesús Manuel volver a entrar en la vivienda familiar, que a la vez es la sede social. Las denuncias por estos hechos están unidas como documentos 15 y 16 de la demanda. Los actores también refieren que han sido vanos los intentos efectuados con posterioridad a la Junta impugnada para poder acceder a la documentación social, incluida una solicitud de diligencias preliminares.
La demanda expone a continuación que en la Junta General de 31 de mayo de 2011 y en la del Consejo de Administración de 17 de mayo de 2012 la propia Sra. Adriana o el abogado de la sociedad, pusieron de manifiesto que existían irregularidades en las cuentas que impedían su formulación, lo que según los demandantes, pone en cuestión la existencia del crédito de la Sra. Adriana del que se ha hecho uso para la ampliación de capital.
La demandada opuso en primer lugar la excepción de
caducidad de la acción.
En la contestación se pone de relieve que los Sres. Adriana y Jesús Manuel contrajeron matrimonio en 1993 en régimen de separación absoluta de bienes; que el Sr. Jesús Manuel ostentó el cargo de Secretario y Consejero Delegado de la sociedad hasta el 13 de septiembre de 2010; que dicho señor es socio único y administrador de AGUILAR ALL TRADING, que a su vez ha sido vocal del Consejo de Administración desde la constitución de NESUSA hasta el 24 de septiembre de 2012; y que doña Adriana suscribió como prestamista una póliza de crédito con NESUSA por importe de 450.000 euros en fecha 1 de marzo de 2002.
En la contestación también se alude a que los actores no acudieron a la ampliación de capital, por lo que finalmente fue aumentado únicamente en los 200.970 euros correspondientes a la compensación del crédito de doña Adriana .
La demandada niega que se haya infringido el derecho de información de los actores, pues su condición de integrantes del Consejo de Administración hace presumir que tenían conocimiento del estado contable de la sociedad.
La contestación también refiere que AGUILAR ALL TRADING no cumplió con su obligación de asistir al Consejo de Administración al que fue convocado en fecha 5 de abril de 2011; y que pudo ejercitar su derecho de información acudiendo a la Junta General a que los actores fueron convocados para el 4 de mayo de 2011.
Los demandados insisten en la efectiva existencia del préstamo capitalizado, como es de ver en la póliza de crédito y en los distintos ingresos realizados en la cuenta de la sociedad. La contestación indica que este crédito se constata en la cuenta NUM000 del Plan General Contable PYMES, aprobado por RD 1515/2007 de 16 de noviembre, que obra en el pasivo del balance de las cuentas de 2009 como "otras aportaciones de socios", por importe de 201.000,96 euros. Se indica asimismo, que otras cantidades prestadas, que no fueron objeto de capitalización, también se encontraban en otras cuentas distintas, concretamente en la núm. NUM001 y la NUM002 .
La sentencia de la anterior instancia resultó íntegramente desestimatoria.
En primer lugar, estimo
la excepción de caducidad
respecto a la impugnación sustentada en la lesión del interés social en beneficio de uno o varios socios, por haber transcurrido un plazo superior a 40 días desde la publicación del acuerdo en el BORME hasta la presentación de la demanda. La excepción de caducidad fue desestimada en relación al motivo de impugnación sustentado en la infracción de derecho de información que, como tal infracción legal que es, tiene un plazo de caducidad de un año a partir de la publicación en el BORME.
En relación al fondo del asunto, el juez de la anterior instancia constató que el informe de los administradores sociales sobre los puntos del orden del día se acompañó a la convocatoria de la Junta de 4 de mayo de 2011. Respecto a los documentos contables requeridos, el juez "a quo" argumenta que carecen de relación con el aumento de capital propuesto, por lo que su falta de entrega no provoca la nulidad del acuerdo impugnado.
carencia sobrevenida de legitimación activa de la sociedad AGUILAR ALL TRADING
porque a raíz del embargo y posterior subasta notarial que tuvo lugar con ocasión del procedimiento ETJ 765/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pozuelo de Alarcón, la referida mercantil dejó de ostentar la condición de socio de NESUSA por haber perdido todas las participaciones sociales. Señalan los apelados que esta cuestión fue planteada como hecho nuevo en el acto del juicio, pero la sentencia no aborda la cuestión, ya que la desestimación de la demanda se asienta sobre otros motivos.
… debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2003 tiene declarado que: "... la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada "perpetuatio legitimationis", con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito,
… Cuestión distinta y que no ha sido oportunamente alegada es que, como consecuencia de la pérdida de la condición de socio por parte del demandante se hubiera producido la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero para ello, como explica el auto del Tribunal Supremo antes citado, era preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda, añadiendo que ese "plus" ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso, lo que tampoco ha sido invocado ni se ha pretendido la terminación del procedimiento por carencia sobrevenida de objeto.
…. En cualquier caso, la falta sobrevenida de objeto del procedimiento no puede plantearse en este procedimiento en el que uno de los co-demandantes, el Sr. Jesús Manuel , aún conserva su condición de socio…
la cuestionada realidad del crédito de doña Adriana y que NESUSA aplicó a la ampliación de capital.
… la Sala no comparte el razonamiento del juez "a quo" que desvincula completamente la información solicitada respecto al acuerdo de ampliación de capital. En este caso, la información omitida eran las cuentas anuales, el balance de situación y copia del libro mayor. No se concretó el año de las cuentas, pero es obvio que se referían a las últimas aprobadas La contabilidad de la sociedad es el instrumento adecuado para conocer la situación económica de la sociedad y tal situación es muy relevante en orden a ponderar por el socio la necesidad del aumento de capital propuesto. En este caso, concurría además la circunstancia de que los demandantes pretendían conocer el saldo de las operaciones de la sociedad con AGUILAR ALL TRADING, lo cual era igualmente relevante, pues la propuesta consistía en que doña Adriana suscribiera el aumento de capital mediante compensación de sus créditos, en tanto que los actores debían efectuar su aportación en metálico.
…. En consecuencia, no estaba justificada una denegación de información sustentada en un hipoteco perjuicio social. Los apelantes destacan asimismo que en Juntas posteriores a la aquí impugnada, la sociedad admitió la existencia de irregularidades en las cuentas que obligaban a retrasar su formulación y posterior aprobación. Se destaca en especial las irregularidades en torno a la cuenta NUM002 referente a la cuenta corriente con socios y administradores. … los socios peticionarios de información tenían derecho a conocer el saldo global de la Sra. Adriana y el resto de socios con la sociedad, para lo cual la cuenta NUM002 sí que era relevante. Precisamente por las irregularidades de la cuenta NUM002 vinieron a demostrar aún más, si cabe, lo procedente de la documentación solicitada por los actores. A más de ello, los actores resaltan, y así constatamos, que el preceptivo informe que acompañó a la propuesta de aumento de capital, que obra unido al acta del Consejo de Administración de 5 de abril de 2011 tampoco aclara el saldo real existente de cada uno de los socios con la sociedad.
NESUSA insiste que los actores son plenamente conscientes de la póliza de crédito, por importe de 450.000 euros suscrita por la sociedad como prestataria y por doña Adriana como prestamista en fecha 1 de marzo de 2002, así como de los abonos realizados en ejecución de este crédito, en fechas 18 de enero y 9 de mayo de 2003.
Ya hemos indicado que no vamos a dilucidar en este procedimiento la relación crediticia de la sociedad demandada con sus socios sino el cumplimiento, por parte de la sociedad, de sus obligaciones informativas en relación con este aspecto.
NESUSA destaca que los actores estaban al corriente de toda la documentación contable de la sociedad porque ellos
también eran integrantes del Consejo de Administración
…. No podemos obviar que aunque el Sr. Jesús Manuel cesó en su cargo como consejero delegado en septiembre de 2010, no quedó desvinculado plenamente del Consejo de Administración de NESUSA dada su condición de administrador único de AGUILAR ALL TRADING, que fue vocal de dicho Consejo hasta el año 2012.
(los) socios-administradores… se presume que tienen conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, salvo prueba en contrario". Sin embargo, en el caso de autos, concurren precisamente esos elementos fácticos que permiten destruir la indicada presunción. Así se desprende de la valoración conjunta de los elementos probatorios que las partes han puesto de manifiesto, de los que se colige que los actores no han tenido acceso real a los documentos peticionados. (a pesar de haberla solicitado repetidamente y no habérsela podido procurar por sí mismos)…
Ya hemos dicho que resultaba razonable la información solicitada en orden a conocer el saldo global de las relaciones crediticias existentes entre cada uno de los socios y la sociedad, lo cual, a su vez era relevante para poder ejercer el derecho de voto respecto al aumento de capital propuesto. La propia sociedad, tal y como hemos indicado, admitió en reuniones posteriores a la Junta litigiosa que existían irregularidades contables que impedían la formulación de las cuentas anuales, lo que vino a demostrar que los documentos solicitados eran necesarios. Por todo lo expuesto, hemos de concluir que los socios requirentes debieron recibir la información solicitada, por lo que su omisión conduce a la nulidad del acuerdo impugnado, conforme dispone el artículo 204 en relación con el artículo 93 d) Y 196 LSC.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2017
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