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Es la RDGRN de 24 de octubre de 2017 (BOE de 24-11). (vía el Blog de Jorge Miquel)
«Recepción y Control de Alarmas, S.A.» acuerda transformarse en SL, en junta general a la que asiste el 95% y en la que todos los presentes adoptan el acuerdo de manera unánime. El registrador deniega la inscripción solicitada porque, según expresa en la calificación, no se cumplen las exigencias estatutarias, toda vez que para determinados asuntos, entre los que se encuentra la transformación de la sociedad, los estatutos sociales establecen un quórum del 100% del capital social en primera convocatoria.
Decían los estatutos sociales:
«para que la Junta pueda acordar la emisión de obligaciones, el aumento o reducción de capital social, la transformación… y en general cualquier modificación de estatutos sociales, será precisa en primera convocatoria la concurrencia del cien por cien del capital suscrito con derecho a voto…»
La DGRN desestima el recurso de la sociedad
Frente a los razonamientos anteriores no cabe alegar, como hace la recurrente, que la cláusula cuestionada introduce, de facto, un derecho de veto a favor de cada uno de los socios que dificultaría el funcionamiento de la junta general, pues frente a la actitud obstruccionista de alguno de los socios cabría la celebración de la junta general en segunda convocatoria (para la que los estatutos exigen que asistan socios que representen, al menos el 75% del capital suscrito con derecho de voto). Y, además, la mera eventualidad de un ejercicio abusivo de una facultad o derecho del socio no es causa por sí solo para su rechazo. Los socios, dentro del expansivo marco de autonomía de la voluntad que inspira nuestro ordenamiento jurídico privado (en el que las limitaciones han de ser expresas y de interpretación restrictiva) son los que tienen la facultad y la responsabilidad de componer los instrumentos jurídicos adecuados para el mejor logro de sus fines sociales lícitos, conjurando, como tengan a bien, los riesgos de la pluralidad de intereses que suelen concurrir en la base del sustrato societario.
Debe concluirse que la cláusula estatutaria discutida no contradice ningún principio de la sociedad anónima, aunque acentúe en el caso concreto el carácter personalista de la misma. Los socios, conscientemente –sin necesidad de heterotutela alguna–, establecen la necesidad de que participen todos los socios en el debate que en la reunión de la junta general en primera convocatoria se produzca sobre un acuerdo de suficiente entidad como es del de transformación social; y ese objetivo se persigue aun a costa de asumir un mayor riesgo por la actuación inapropiada de algún socio, habida cuenta de las consecuencias impeditivas que tendría su inasistencia a esa primera reunión del órgano soberano de la sociedad. Pero se trata de un riesgo que es menor habida cuenta de las normas estatutarias que, conforme a lo establecido en la ley, establecen para la segunda convocatoria de la junta general un quórum notablemente inferior al exigido para la primera convocatoria.
Resulta sorprendente que la DGRN se apoye en la libertad de configuración estatutaria para restringir la libertad de los socios. No sé como lo hace la DGRN pero siempre acaba perjudicando a los socios sin beneficio para nadie salvo para la propia “autoridad” de la Administración para interferir en las relaciones entre particulares.
Me explico. Estoy bastante seguro de que si el registrador se hubiera limitado a inscribir la transformación – como era su deber – aduciendo, por ejemplo, que, en todo caso, el acuerdo de transformación no era nulo de pleno derecho, el socio titular de ese cinco por ciento que no participó en la Junta podría haber impugnado el acuerdo de transformación si ese era su interés. Como derecho subjetivo, el derecho a impugnar un acuerdo social está en la libre disposición del socio. Si la Administración Pública decide por el socio y, en este caso, impide la inscripción del acuerdo en el Registro Mercantil cuando la inscripción es constitutiva como es el caso de las modificaciones estructurales, es la Administración Pública y no el socio el que decide sobre el contenido y los contornos del derecho subjetivo. Ahora es la sociedad la que debe recurrir ante los tribunales de Justicia la resolución de la DGRN para revocar ésta y obligar al registrador a inscribir la transformación.
Pues bien, me caben pocas dudas de que un juez de lo mercantil consideraría válido el acuerdo de transformación si es que el socio del 5 % decidiera impugnar el acuerdo.
Así lo exige, precisamente, el respeto a la autonomía privada. Efectivamente, la sociedad adoptó el acuerdo en “primera convocatoria” sin la concurrencia del cien por cien del capital social pero lo adoptó con la participación exigida para la válida adopción de acuerdos en segunda convocatoria. El interés, pues, del socio minoritario no se extiende a impedir la adopción del acuerdo de transformación. Únicamente, si está en contra del acuerdo, a obligar a la sociedad a reunirse en segunda convocatoria. Dada la nimiedad de las diferencias entre la primera y la segunda convocatoria (ésta se puede celebrar apenas un rato después de la convocada en primer lugar), un juez de lo mercantil, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la restrictiva anulación de los acuerdos sociales reforzada tras la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital que limita las causas de impugnación de los acuerdos sociales, concluiría que la demanda de impugnación del acuerdo social de transformación debería ser desestimada, sobre todo, teniendo en cuenta que se trataba de un simple cambio en la forma societaria – de sociedad anónima a sociedad limitada – y dada la semejanza entre ambos tipos societarios en nuestro Derecho. Es más, tratándose de una sociedad cerrada (como lo demuestran los elevados quórum estatutarios fijados para la adopción de acuerdos), la transformación es perfectamente conforme con la “voluntad hipotética” de los socios. La impugnación, pues, podría considerarse fácilmente abusiva, sobre todo si tenemos en cuenta que no sabemos qué opina el accionista minoritario que no asistió a la junta. No sabemos si no asistió porque no tenía interés en hacerlo o porque quería impedir que la Junta se reuniera en primera convocatoria.
Por lo demás, tiene razón la DGRN en que exigir la participación del 100 % del capital social para la válida constitución de la junta no equivale a exigir la unanimidad en una sociedad anónima (nos gustaría que la DGRN se hubiera aplicado el cuento en la Resolución que comentamos aquí, donde confundió los quórum de convocatoria y los de votación y causó un grave trastorno a muchas operaciones societarias).
En fin, una vez más, un error de los particulares (le hubiera bastado a la sociedad con decir en la escritura que los acuerdos se adoptaron en la segunda convocatoria) condena a la ineficacia de un acuerdo social y obliga a los particulares a incurrir en gastos adicionales y retrasos sin beneficio para nadie. Pero ya no esperamos de la DGRN la aplicación ponderada y prudente de nuestro Derecho de Sociedades. Habrá que esperar a que el legislador actúe y limite radicalmente las potestades calificatorias del Registro Mercantil para que éste deje de ser un instrumento obstaculizador del tráfico en lugar de su auxiliar.
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