Esta sentencia del TSJ de Asturias de 3 de octubre de 2017 resulta novedosa porque admite como prueba los registros electrónicos en la “tablet” que el empleador entregaba a los trabajadores y que muestran los incumplimientos de éste porque indican con exactitud dónde se encuentra en cada momento del día.
El Derecho laboral español, a diferencia del de los países más desarrollados como Alemania, se sitúa fuera del Derecho de los Contratos – el contrato de trabajo no parece ser un contrato entre dos particulares a juzgar por el análisis que del mismo hacen nuestros laboralistas – y la resolución del contrato laboral por parte del empleador no se considera lo que es – terminación unilateral del contrato cuando concurre justa causa (art. 1124 CC) – sino una “sanción”. Se habla de “despido disciplinario” o “procedente”.
Hemos explicado, en relación con las asociaciones y sociedades, que la expulsión de un asociado o de un socio no es una “sanción” que la asociación o la sociedad impongan al socio, sino resolución parcial del contrato de sociedad.
Un particular no puede sancionar a otro particular. Sólo alguien dotado de autoridad pública, esto es, sólo en una relación que no sea entre iguales, puede alguien sancionar a otro. Es obvio que, por ejemplo, el trabajador no puede “sancionar” al empleador negándose a trabajar u obligándole a hacer cualquier cosa (cambiar sus condiciones de trabajo, por ejemplo). Lo único que puede hacer el trabajador es terminar su relación con el empleador. Una autoridad pública – un juez, una administración pública – puede sancionar a un particular y el particular, obviamente, no puede sancionar a la Administración. Pero el lenguaje de nuestros jueces laborales y de nuestros profesores de Derecho del Trabajo sigue anclado en una concepción vulgar del contrato de trabajo que tiene efectos dañinos sobre el análisis jurídico (véase lo que se dirá después sobre la proporcionalidad) y, paradójicamente, debilita la dignidad del trabajo por cuenta ajena al aceptar la desigualdad jurídica entre las partes para, a continuación, adoptar medidas paternalistas de protección de la parte contractual con menor dignidad. La protección del trabajador no puede resultar en un menoscabo de su dignidad como sujeto libre e igual al empleador.
Vean el vocabulario del TSJ
El presupuesto básico del despido disciplinario es la existencia de un incumplimiento contractual; ahora bien a estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado. Es un principio básico del derecho disciplinario que las sanciones deben guardar la debida proporcionalidad con los incumplimientos a que responden, de suerte que, siendo el despido la máxima sanción disciplinaria es justo que se reserve para aquellos incumplimientos que por su intensidad o intencionalidad resulten menos tolerables o incompatibles con la subsistencia del vínculo laboral o, como se deduce del artículo 54.1 del E.T ., que se trate de un incumplimiento contractual grave y culpable.
La proporcionalidad de las sanciones es un principio del Derecho Penal y del Derecho Administrativo sancionador que no tiene cabida en el Derecho Contractual. Stat pro ratione voluntas. Porque entre el particular y la Administración de Justicia o la Administración Pública no hay contrato alguno. Entre particulares, lo que sea incumplimiento, lo que sea incumplimiento grave y las consecuencias del incumplimiento quedan a su voluntad y las partes aceptan las consecuencias porque, a cambio, reciben algo de la otra parte. ¿Da igual que el trabajador reciba un salario de 10.000 euros al mes que el salario sea de 700 euros? ¿Debemos exigir un incumplimiento de semejante gravedad para que el empleador del primero pueda terminar el contrato y para que pueda hacerlo el empleador que sólo paga el salario mínimo al trabajador?
Lo más chocante es que la idea de que el despido es una sanción – la sanción “máxima” – es un invento de los laboralistas. Como el juez dice, el art. 54 LET habla de “incumplimiento contractual grave y culpable”, no de infracción de una norma ni de sanción aunque el título del precepto sea “despido disciplinario”
El legislador ha rodeado de garantías la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del trabajador, garantías que jamás serían aceptadas en una relación contractual normal por partes situadas en plano de igualdad. Así, la forma escrita no es un requisito exorbitante, pero la obligación de expresar los incumplimientos del trabajador que lo motivan sí lo es ¿Por qué? En Derecho Civil, la resolución no exige motivación. Sólo si la otra parte no la acepta deberá el contratante que resuelve probar, por cualquier medio, que la resolución estaba justificada. ¿Por qué se limitan los medios de prueba al empleador? ¿Por qué se le exige que aduzca los motivos de la resolución en el momento en el que la declara? ¿Y el interés del empleador en separar de su puesto al trabajador inmediatamente para evitar daños a la empresa? ¿Por qué el privilegio para los delegados sindicales en forma de expediente contradictorio que ha de preceder a la resolución? Si se han infringido derechos sindicales ¿por qué no pueden éstos tutelarse a posteriori y mediante la indemnización correspondiente? ¿es conforme con la dignidad del trabajador que está afiliado a un sindicato que deba oírse a los delegados sindicales? ¿es compatible con la protección de la intimidad del trabajador?
La rigidez en la comunicación y motivación de la resolución contractual lleva a los empleadores a acumular las razones por las que se procede a terminar el contrato, ad cautelam. Naturalmente, esto no es gratis. Se traduce en mayores costes de la resolución del litigio correspondiente en forma de mayores incentivos del trabajador para litigar y mayores costes de prueba para el empleador.
Y la consecuencia jurídica de cualquier infracción de los requisitos formales, de contenido o de audiencia es ¡la ineficacia de la resolución! No la indemnización de daños – que es la consecuencia general en Derecho Civil –. ¿Por qué? ¿De qué manera aumenta esta consecuencia la protección de los intereses ¡económicos! los únicos legítimos del trabajador? ¿Por qué sólo 20 días de plazo para que el empleador pueda reiterar la resolución del contrato? ¿Por qué ha de poner a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios? De nuevo, si no lo hace ¿se sigue la nulidad?
Se dirá inmediatamente que el incumplimiento de estas gravosas formalidades no genera la nulidad del despido sino que simplemente aumenta la indemnización (despido improcedente) pero esta forma de razonar es perversa. No puede beneficiar a un trabajador que ha incumplido gravemente sus obligaciones que su empleador haya omitido un requisito de forma, de audiencia, o haya dejado pasar un plazo. Se está protegiendo con ello al trabajador desleal en perjuicio de los trabajadores que cumplen con sus obligaciones como lo demuestra la enorme extensión de los contratos temporales en nuestro país y los bajos salarios, en parte debidos a lo costoso que es gestionar las relaciones laborales en España por su excesivo formalismo.
Además, y como hemos explicado en otro lugar, los empleadores deshonestos salen ganando porque, en cualquier caso, no cumplirán con las reglas. En fin, la judicialización de las relaciones laborales que esta regulación provoca es costosísima para la Economía. Subvencionamos con impuestos a los empleadores que más despiden. Inundamos los juzgados de demandas de los trabajadores para que se declare improcedente el despido. Costes que nos ahorraríamos si simplificáramos radicalmente la terminación del contrato de trabajo y determináramos las consecuencias indemnizatorias sobre la base del “daño” que sufre el trabajador que ve terminado el contrato de trabajo y no de forma rígida sobre la base de la conducta del trabajador y la calificación del despido como procedente o improcedente. O sea, volvamos al Derecho civil y aseguremos indemnizaciones de daños significativas para los trabajadores que sufran una conducta intolerable por parte de los empleadores y preveamos un “seguro” incorporado al contrato de trabajo para permitir al trabajador disponer de un plazo de tiempo para encontrar otro puesto de trabajo. Con ello, podríamos suprimir los contratos temporales.
Sigue el TSJ con ese lenguaje adanista típico del Derecho Laboral español dedicando un párrafo bien largo a explicarnos algo que cualquier alumno de 2º de Derecho sabe: que si la ley exige que el incumplimiento sea “grave y culpable” es necesario analizar objetivamente la conducta del trabajador y, subjetivamente, determinar si ha habido dolo o culpa en las conductas incumplidoras. Lo más irritante es que el TSJ reitera esta obviedad en tres larguísimos párrafos y, en el segundo de ellos, dice que tal obviedad es algo específico del Derecho Laboral, es más, que hay una “teoría” para explicar lo que significa “grave y culpable” en la Ley. Se llama “teoría gradualista”. Esta teoría – que ni la de la relatividad – es la que permite a los laboralistas, dice el juez, examinar
tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto, ponderando de forma particularizada todos los aspectos concurrentes, de tal manera que hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo
(esto es “grande”, ¿“hechos idénticos” pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias “objetivas concurrentes”?)
( SSTS de 17 de noviembre de 1988 , y 30 de enero de 1989 ); pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de alzarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizador de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues, en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o con ocasión de ellas, lo que recuerdan las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 , y 10 de noviembre de 1998 , cuando advierten que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración a las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, insistiéndose en que se exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea culpable y tipificada por la normativa laboral, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo ( SSTS de 17 de noviembre de 1988 ; 24 de septiembre de 1990 ; 16 de mayo de 1991 ; STSJ de Castilla-La Mancha de 26 de julio de 2006, rec. 917/2005 )".
Repito: esta parrafada cursi e inane para decir que el incumplimiento del trabajador ha de ser grave y culpable. Mueve a la risa lo del “factor humano”, lo de la “normativa laboral” (¡será el contrato lo que determina las obligaciones del trabajador! ¿no?); ¿Qué es eso de “excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos”? (quizá es “meros” en lugar de “nuevos”) ¿A qué viene la referencia a los “más elementales principios de justicia”? ¿Para resolver un contrato? Esta banalización del Derecho es lo que resulta más insoportable.
Dada la rigidez del art. 54 LET, el empleador se ve obligado a aducir todas las causas posibles para justificar la resolución del contrato de trabajo y, en el caso, adujo una bajada en el rendimiento del trabajador que, naturalmente, no pudo probar a satisfacción de los elevados patrones exigidos por el Derecho para considerarla un incumplimiento “grave”. También adujo el empleador que el trabajador había faltado reiteradamente al trabajo. Más o menos que el trabajador dejaba de trabajar a la una y media de la tarde. ¿Cómo probó tal cosa el empleador? Incurriendo en más costes. Contrató a MOBENTIS “los ojos y oídos de tus vendedores” para que analizara los registros electrónicos y determinara dónde se encontraba el trabajador cuando se suponía que estaba trabajando y si había comido en los sitios de los que había presentado facturas.
se desprende que su actividad comercial durante el periodo considerado -octubre de 2016 a febrero de 2017- la desempeñó fundamentalmente en jornada de mañana y solo ocasionalmente realizó algún tipo de actividad desde su domicilio por la tarde. Es cierto, como señala el recurrente, que la propia juzgadora a quo advierte que "(el actor) no tiene una jornada establecida pues atendiendo a sus funciones de vendedor, no acude a ningún centro de trabajo a la hora de entrada y salida, pero sí que conforme al convenio colectivo de empresa, la jornada de los vendedores se realiza en horario comercial, horario que se desarrolla, salvo los sábados, en jornada de mañana y tarde", para a continuación considerar acreditado que el resto de los vendedores desarrollan una jornada diaria de 8 horas.
El ponente suelta otra parrafada inane sobre la regulación de la jornada laboral y reproduce todas las normas imaginables incluida la Ley de comercio interior asturiana para recordar que el trabajador ya había sido amonestado el año anterior por no trabajar por la tarde como hacían sus compañeros. A pesar de la cantidad de normas que se citan y se suponen aplicables, la jornada laboral del trabajador la determina la juez de primera instancia simplemente como un “juicio” según el cual, el trabajador venía obligado a trabajar 8 horas diarias en horario de mañana y tarde (era vendedor y las tiendas a las que vendía están abiertas mañana y tarde). Pero obsérvese lo detallado del informe que tuvo que pagar el empleador para conseguir que el despido sea declarado procedente
el actor prestó servicios en jornada de mañana y tarde durante 17 días de los 28 días considerados: los días 6 y 13 de octubre, 8, 10, 17 y 29 de noviembre, 7, 12, 15, 20 y 21 de diciembre de 2016; 16 y 18 de enero y el 6, el 8, el 14 y el 16 de febrero de 2017; en otras palabras, según la versión judicial de los hechos durante los otros 11 días el actor abandonó su trabajo en torno a las 13 horas, sin realizar jornada de tarde, lo que comporta un incumplimiento del horario de trabajo pactado, y esta falta de puntualidad dada la reiteración con la que se produce dentro del periodo de 5 meses considerado integra el supuesto del Art. 73.a) del Convenio colectivo de mayoristas e importadores citado, sin que la parte recurrente aporte otra justificación que no sea la afirmación de que en el trabajo del actor lo que importan son las ventas, cuando fue precisamente el descenso del nivel de las ventas experimentado en la cartera de pedidos del actor la causa que motivó la apertura de la investigación que culminó en la extinción del contrato examinada, lo que entraña que la sanción impuesta resulte codigna y proporcional a la infracción cometida.
Sigue otra sarta de trivialidades (¿en qué se diferencia no asistir al trabajo de ser impuntual?)
En el supuesto considerado una vez acreditadas las faltas de puntualidad, sin que las mismas se puedan considerar como aisladas o esporádicas, mediando un requerimiento de la empresa para que no persistiese en esa actitud y habiendo sido ya objeto de sanciones previas por llevar a cabo la misma conducta, implica la comisión de un incumplimiento de la suficiente gravedad y culpabilidad como para justificar la adopción de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral.
Esta rigidez lleva a las empresas a preconstituir prueba intensificando el control sobre la conducta del trabajador. Del honrado y del deshonesto. Del cumplidor y del incumplidor. Todos los trabajadores de esa empresa estaban controlados por el empleador que podía saber, gracias a
“un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del trabajador instalado en la tablet entregada por la empresa para la gestión de pedidos y control de los asalariados durante su uso-, empleado por la empresa para acreditar los incumplimientos imputados al trabajador.
Si el empleador pudiera confiar en que podrá terminar el contrato de trabajo sencillamente podría prescindir de ese control exhaustivo de sus trabajadores y aumentaría, probablemente, el rendimiento de los demás. Esto es de primero de psicología humana: cooperamos más con los que confían en nosotros y cumplimos estrictamente cuando nuestro trabajo se mide de acuerdo con un parámetro determinado.
Sigue la sentencia con otra parrafada de “Derecho vulgar” en este caso sobre la buena fe contractual (que, por casualidad, significa lo mismo en Derecho Laboral que en Derecho Civil, esto es, buena fe subjetiva y buena fe objetiva y principio general de buena fe). Y concluye que el trabajador no sólo no trabajaba por las tardes muchos de los días sino que, además, engañaba al empleador
liquidando medias dietas por realizar la comida fuera de casa, cuando a dicha hora se encontraba en su domicilio; se declara concretamente que tal circunstancia tuvo lugar los días 7, 21 y 24 de octubre, 2, y 22 de noviembre de 2016 y los días 9, 24 y 31 de enero y el 2, el 7 y el 9 de febrero de 2017, entre otras fechas. Consta acreditado asimismo que el actor ya había sido amonestado previamente por venir llevando a cabo esta práctica fraudulenta de liquidar dietas por comidas realizadas en distintos lugares de la geografía asturiana, cuando a dicha hora se encontraba en su domicilio habitual, en concreto en noviembre de 2015 se le habían descontado 680 euros por 68 dietas percibidas que no se correspondían con comidas efectuadas fuera de su domicilio.
Esto se parece bastante a una estafa. A efectos del Derecho laboral es una “transgresión de la buena fe contractual”. En fin, si todas las relaciones sociales requirieran de semejante prueba para poder darse por terminadas legítimamente, la Sociedad se paralizaría. En el caso, los incumplimientos del trabajador venían de 2015.
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