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lunes, 27 de noviembre de 2017

Eficiencia de los pactos de no competencia postcontractual en los contratos de trabajo de los altos directivos

liyan


El análisis de los pactos de no competencia postcontractuales incluidos en contratos de trabajo de directivos ha sido objeto de profundos análisis porque se sospecha, con razón, que tienen efectos importantes sobre la competencia en los mercados a través de las restricciones a la movilidad de los trabajadores (su “asignación” a la empresa que más valora la prestación del trabajador) que tales cláusulas imponen. Desde hace tiempo se ha entendido correctamente que, en realidad, estos pactos son relevantes cuando el trabajador recibe una oferta de una empresa competidora que, para captar al trabajador, deberá ofrecerle una mejora salarial suficiente para que el trabajador pueda “pagar” a su antiguo empleador por quedar liberado de la prohibición de competencia. De esta forma, el empleador que incluye la cláusula de no competencia eleva las barreras de entrada a nuevos competidores para acceder a un recurso – el capital humano – que tiene creciente valor en las empresas modernas.

De otro lado, sin embargo, la introducción de una cláusula de prohibición de competencia postcontractual es eficiente en cuanto induce al actual empleador a invertir en la formación del empleado. En efecto, sabiendo que si el empleado se despide y pasa a trabajar para un competidor, se podrá recuperar la inversión realizada en la formación del trabajador, los empleadores estarán más dispuestos a realizar esas inversiones, inversiones que son “específicas” a la relación con el trabajador puesto que se pierden – para el empleador – si el trabajador se despide. En el trabajo de Jeffers se establece que existe un trade off entre estos dos efectos: los pactos de no competencia aumentan la inversión por parte de las empresas - grandes - instaladas en el mercado pero elevan las barreras de entrada al mercado para las nuevas empresas.

Lo que no se había aclarado empíricamente es si los términos en los que se pactan habitualmente estas cláusulas de no competencia eran eficientes, es decir, si los empleadores – como los equipos de fútbol con las cláusulas de retención – fijan la duración y la cuantía de la cláusula de competencia en niveles excesivos o no. El autor del trabajo que resumimos a continuación analiza el problema a partir de un modelo que aplica a los datos disponibles en los EE.UU. y llega a la conclusión de que el bienestar social aumenta si se limita por ley la duración máxima de estas cláusulas. Es decir, el trabajo concluye que la regulación – por ejemplo – de California (que considera nulas de pleno derecho las cláusulas de no competencia) y la regulación de – por ejemplo – Florida – que considera válidas sin restricciones tales pactos son ineficientes desde el punto de vista social porque inducen menos inversiones en capital humano de las deseables la primera y restringen innecesariamente la competencia por el capital humano la segunda. El Derecho español es probablemente eficiente ya que establece importantes restricciones a la validez de estas cláusulas.

El trabajo tiene interés también para el Derecho de la Competencia porque obliga a las autoridades de competencia a considerar estos pactos como restricciones accesorias perfectamente válidas siempre que no sean claramente excesivas. Que sean relevantes para el Derecho de la Competencia depende, asimismo, de su extensión en el mercado pues, de no estar extendidas en el mercado, no son idóneas para afectar significativamente a la competencia, lo cual es un requisito de aplicación, por ejemplo, del art. 101.1 TFUE.

Y, en fin, el trabajo tiene interés para los estudiosos del Derecho Contractual porque pone de manifiesto que las externalidades derivadas de los pactos contractuales pueden ser mucho más elevadas de lo que normalmente se cree. En otra entrada hemos explicado, por ejemplo, que aunque un trabajador renuncie voluntariamente a sindicarse, la extensión de esa renuncia genera externalidades sobre el conjunto de los trabajadores que, en la práctica, y sea cual sea su preferencia por poder pertenecer a un sindicato o no, se verán privados de tal posibilidad. Como decíamos en esa entrada:
Hay situaciones – dice Basu – en las que cada acción de un tipo o clase (la celebración de un contrato individual) puede justificarse moralmente pero el tipo o clase en su conjunto puede ser inaceptable moralmente. O sea, pegar un cachete a un niño histérico puede tener una valoración moral determinada pero reconocer el derecho de los padres a pegar a sus hijos puede tener una bien distinta
De modo que el estudio de los efectos externos “ocultos” de las cláusulas contractuales debe llevarnos a una aplicación más restrictiva del art. 1257 CC (principio de relatividad de los contratos): que los contratos solo vinculan a las partes y a sus herederos no significa que los contratos entre dos particulares no tengan efectos sobre la Sociedad y que estos efectos no sean relevantes para la aplicación de otras normas, singularmente, las del Derecho de la Competencia según hemos visto pero también las cláusulas generales que limitan la autonomía privada.

Lo que sigue es una traducción libre de algunos pasos del trabajo que se cita al final.
Este trabajo evalúa el efecto agregado de los contratos de no competencia en el mercado laboral de los ejecutivos, considerando los efectos beneficiosos de alentar las inversiones en formación y los efectos nocivos de la restricción de la movilidad de los ejecutivos. A pesar de que los dos efectos opuestos están bien documentados por separado en estudios empíricos… su efecto neto no está claro ... En el trabajo, se elabora un modelo de la cláusula de no competencia como una forma de imponer al nuevo empleador el pago de la inversión realizada por el antiguo empleador en la formación del trabajador (extracción de rentas). 
La eficiencia de la cláusula de no competencia consiste en que, por un lado, permite a la empresa empleadora inicial capturar parte del salario que el nuevo empleador está dispuesto a pagar al trabajador y, con ello, tiene incentivos para invertir, en primer lugar, en la formación del trabajador. Pero, por otro lado, la cláusula de no competencia distorsiona la asignación del trabajo gerencial y crea barreras para que las compañías competidoras entren en el mercado. 
El estudio permite demostrar que la regulación contractual óptima para las partes del contrato, esto es, para el primer empleador y para el trabajador extrae un exceso de rentas a costa de los nuevos entrantes y que lo hace mediante el establecimiento de un plazo de duración de la prohibición de competencia excesivamente largo... Por lo tanto, que el legislador limite la validez de estas cláusulas fijando una duración máxima puede mejorar la eficiencia... Dicho de otra forma, se trata de ponderar los efectos positivos (inducción de la inversión eficiente en formación) con la los negativos (externalidad negativa sobre las compañías competidoras). La posibilidad para el antiguo empleador que la cláusula ofrece de extraer rentas del nuevo entrante mejora su decisión de invertir en formación del trabajador. 
Para ser precisos, una mayor extracción de renta conduce a un mayor valor bilateral de inversión conjunta marginal y, por lo tanto, un incentivo más eficiente para la inversión… Cuanto mayor sea la duración de la cláusula de no competencia, más inversión pero también más distorsión en el mercado laboral y peor asignación de los recursos gerenciales. El contrato óptimo para las partes que lo celebran es socialmente ineficiente… (porque, como sucede a menudo con los contratos que tienen efectos externos, el que sufre el efecto externo no está en la mesa donde se negocia el contrato): la coalición bilateral de la empresa inicial y el gerente maximiza su valor conjunto bilateral e ignora los intereses de las empresas competidoras.(Al actuar así, las partes del contrato tienden a) establecer una duración de la prohibición de competencia excesivamente larga y extrae en exceso rentas de la empresa competidora…
Especialmente interesante es el análisis del autor sobre los efectos que las cláusulas de no competencia tienen sobre el salario del ejecutivo. En dos palabras, los ejecutivos que aceptan las cláusulas de no competencia consiguen un salario de entrada más elevado pero ven reducidos sus ingresos a lo largo de su carrera profesional, lo que es intuitivo porque parte de esos salarios futuros los retiene el empleador inicial que los recibe de la nueva empresa que contrata al ejecutivo que, al calcular el salario que ofrece al trabajador para captarlo, incluirá la cantidad correspondiente al pago de la cláusula de no competencia. Este análisis tiene especial interés porque no es probable que, cuando los ejecutivos aceptan estas cláusulas, estén internalizando en su decisión los efectos sobre sus futuros salarios.

Es interesante tener en cuenta también si el primer empleador puede exigir el cumplimiento específico de la cláusula de no competencia o sólo puede reclamar una indemnización, normalmente, calculada previamente en forma del pago que incluye en el salario del trabajador como compensación porque éste acepte la cláusula. Recuérdese que en el common law no hay, en general, acción para reclamar el cumplimiento específico de una promesa contractual pero ésta es la regla general en el Derecho continental. Dice el autor, en consecuencia,
  • que la presencia de una cláusula de no competencia en un contrato reduce la posibilidad de que el ejecutivo reciba una oferta de una empresa competidora lo que es intuitivo ya que, ceteris paribus, el coste para el competidor de contratar a ese empleado es más elevado por la presencia de la cláusula en su contrato.
  • que las empresas que incluyen cláusulas de no competencia realizan inversiones más elevadas en la formación del empleado y
  • que, como hemos adelantado, “el ejecutivo comienza con un salario más alto pero experimenta un crecimiento salarial menor durante su vida laboral…”
los ejecutivos con cláusula de no competencia en sus contratos son 1.2 puntos porcentuales (o 14%) por año menos propensos a despedirse de sus empresas, en comparación con los que no la tienen. 
… cuando la fracción de ejecutivos sujetos a no competencia aumenta de 0% a 100%, las empresas tienen una tasa de inversión en capital físico e intangible que es 1.4 puntos porcentuales (o 9%) más alta por año. 
Además, la disponibilidad de datos a nivel de contrato me permite descubrir nuevas pruebas empíricas sobre cómo la no competencia interactúa con la distribución del salario… Específicamente, los ejecutivos con cláusula de no competencia comienzan con un salario que es 130,000 (o 15%) más alto en dólares de 2010 y experimentan un crecimiento salarial durante los primeros diez años de tenencia que es 1.6 puntos porcentuales (o 20%) más bajo por año ...
Y concluye que
la restricción óptima en la duración de la prohibición de competencia es solo del 30% del nivel privado óptimo. La restricción óptima y la prohibición de no competencia resultan en ganancias de bienestar medidas en la producción neta estable del 6% y 4%, respectivamente, en relación permitir irrestrictamente la validez de las cláusulas de no competencia.
En las entradas relacionadas se expone la regulación española.

Liyan Shi, Restrictions on Executive Mobility and Reallocation: The Aggregate Effect of Non-Competition Contracts, 2017


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