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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2017
La sentencia apelada funda la calificación culpable del concurso en el reparto de dividendos por importe de 601.012,10 euros acordado en la junta general de socios de la entidad concursada celebrada el día 30 de junio de 2001. A juicio del juzgador de la anterior instancia esa conducta integra tanto la cláusula general ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ) como la presunción iuris et de iure de alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ). Señala la sentencia que: "...parece claro que el reparto de dividendos sin haber dejado en la sociedad bienes o capital suficiente para hacer frente a las obligaciones que pudieran surgir (como de hecho ocurrió y suele suceder en estas operaciones) fue lo que motivó la insolvencia.
Dada la actividad de la mercantil que supone la realización de una obra concreta cuyos vicios o defectos se detectarían en su caso, tiempo después de finalizada, la ley exige que se deje cierto capital para asegurar el cumplimiento de esas obligaciones; al no hacerlo incurrieron en dolo o al menos culpa grave, teniendo en cuenta que se repartieron dividendos sin esperar ni dotar la correspondiente provisión".
Tal y como resulta del laudo aportado a las actuaciones (folios 109 y ss) La entidad "BELLATRIX 4, S.L.", constituida en el año 1996, promovió la constitución de una comunidad de bienes para la construcción de un edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 duplicado de Madrid, suscribiendo con los comuneros en diciembre de 1997 un contrato de adhesión a la comunidad de bienes, de adjudicación provisional de fincas y de servicios a la gestora, y un contrato de gestión.
Además, como partícipe de la comunidad vendió una vivienda a don David . Como consta en el referido laudo, el contrato de gestión tiene la naturaleza de contrato de mandato o gestión cuyo objeto es la prestación de los servicios necesarios para desarrollar y culminar, por cuenta e interés de todos los comuneros, la construcción del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 duplicado de Madrid. Concluida la construcción del edificio y antes de que se entregaran las llaves al comprador y adjudicatarios de las viviendas, lo que tuvo lugar el día 24 de julio de 2001 (folio 676 de los autos), se celebró con fecha 30 de junio de 2001 junta general de la entidad "BELLATRIX 4, S.L." en la que se aprobó un reparto de dividendos de 601.012,10 euros.
Finalizada la construcción del inmueble la sociedad no desarrolló actividad alguna como se deduce del informe de la administración concursal en el que consta que tanto los ingresos como los gastos de explotación de los ejercicios 2002, 2003 y 2004 fueron de cero euros (folio 247 de los autos).
Como consecuencia del reparto de beneficios acordado por la junta, la sociedad quedó completamente despatrimonializada hasta el punto de que, sin que conste actuación alguna significativa que incidiera en el patrimonio social, al tiempo de la declaración de concurso el activo de la sociedad se reducía a una mesa, un mueble auxiliar de tres cajones y tesorería por un importe total de 239,23 euros (folio 256 de los autos).
El reparto de dividendos consecuencia del acuerdo dejó a la sociedad en una situación que imposibilitaba atender cualquier reclamación de los adquirentes de las viviendas.
La insolvencia de la sociedad es consecuencia directa del acuerdo de distribución de dividendos entre los socios que, de este modo, al ejecutarse, se repartieron las ganancias de un concreto negocio, imposibilitando el éxito de cualquier reclamación de los perjudicados por ese mismo negocio.
Resulta irrelevante que al tiempo de la celebración de la junta no existiera aún ninguna reclamación formal de los adquirentes porque, en primer lugar, la decisión se aprueba antes de la entrega de las viviendas y, en todo caso, porque era más que previsible que existieran esas reclamaciones a la vista del contenido del laudo de fecha 20 de julio de 2004 (folio 109 y ss de los autos) y de la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2004 (folio 167 y ss de los autos) que declararon la responsabilidad de la concursada.
La responsabilidad deriva de una deficiente gestión de la comunidad, incurriendo en responsabilidad, por ejemplo, por no efectuar una diligente gestión de las cuentas de la comunidad; no reclamar a la constructora las penalizaciones por retraso en la entrega de la obra; por pagos efectuados a profesionales, algunos miembros del consejo de administración de la gestora, cuyo coste, al menos en parte, correspondía soportar a la gestora; repercusión de gastos que correspondía asumir a la gestora como los derivados del estudio y elaboración de la escritura de obra nueva y división horizontal; repercusión de los salarios de un arquitecto técnico, empleado de la gestora, siendo ésa la que debía asumir su coste; repercusión de gastos por servicios de gestión fiscal contable y fiscal contratados con terceros que eran trabajos propios de la gestora o la inutilidad, por su tamaño de una de las plazas de garaje adjudicadas a uno de los comuneros o defectos de señalización de otra, que deben corregirse.
La insolvencia de la entidad concursada, absolutamente imposibilitada para atender las responsabilidades derivadas de la gestión de la construcción del edificio, tiene origen en el previo reparto de dividendos que, al menos, con culpa grave, al ser previsible la ulterior reclamación de los adquirentes de las viviendas, se acordó por la junta general de socios celebrada el 30 de junio de 2001.
Por lo demás, no cabe duda de que el acuerdo de reparto de dividendos es un acto de disposición patrimonial de la sociedad adoptado por el órgano decisorio y, en consecuencia, en tanto que generó con culpa grave la insolvencia de la sociedad deudora, debe mantenerse la calificación culpable del concurso
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