En esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el ponente se ocupa de determinar si una fundación puede considerarse un consumidor a los efectos de recibir la protección frente a cláusulas abusivas. De acuerdo con la definición de consumidor contenida en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios
son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial "…
Sigue constituyendo una peculiaridad de la normativa española la consideración como consumidores de las personas jurídicas cuando actúen sin ánimo de lucro. Por tanto, mientras que la finalidad del acto constituye el elemento relevante para determinar el carácter de consumidor de la persona física (la actuación al margen de una actividad empresarial o profesional), pudiendo actuar con ánimo de lucro, en el caso de las personas jurídicas se exige además que actúen sin ánimo de lucro.
Una fundación de interés general, por su propia naturaleza, carece de ánimo de lucro ( art. 2 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego), pero puede llevar a cabo actividades mercantiles (art. 33.3) relacionadas con sus fines fundacionales. Si estas actividades tienen fin de lucro, no gozarán de la protección de la legislación especial, aunque no formen parte de una actividad empresarial.
En el caso, FORMEGA adquirió con el préstamo un local en el que desarrolla su actividad. No consideramos que tal actuación forme parte de una actividad empresarial o profesional, y tampoco que fuera realizada con ánimo de lucro, pues el local no se destina a la obtención de rentas, ni se introduce en el mercado de algún otro modo. El local adquirido por el préstamo, -según es hecho consentido-, se destina al ejercicio de las actividades puramente fundacionales que, por definición, carecen de ánimo de lucro. Rechazamos por tanto el criterio del juez de instancia, pues la actividad que desarrollen los fundadores resultan irrelevantes para juzgar el acto desarrollado por la fundación, como persona jurídica independiente. En consecuencia, se estima el motivo.
Examina, a continuación, si la cláusula-suelo contenida en el préstamo hipotecario supera el control de transparencia. Comienza recordando algo que debe recordarse porque su olvido ha generado no pocos errores:
El estándar del test de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió. También deberán valorarse todas las circunstancias que concurrieron en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
Y procede al análisis circunstanciado de la transparencia de la cláusula
La carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula…
El análisis de la literalidad de la cláusula permite superar, como aprecia el juez de instancia, el control de incorporación en el sentido de que resulta clara y comprensible. Pero aparece inserta entre un conjunto de estipulaciones dentro de la estipulación dedicada a la determinación del tipo de interés variable (cláusula tercera bis), que se subdivide en siete apartados. Sin ninguna relevancia tipográfica, el apartado 4 alude, en principio, a la revisión anual del tipo de interés en función de la variación del tipo de referencia, y dentro de esta previsión, con la sintaxis de la oración subordinada, se incluye las variaciones máximas y mínimas del tipo de interés, este último al tipo del 3,75 por ciento.
Desde esta consideración, -la de la literalidad de los términos del documento-, la cláusula no supera el control de transparencia,
No obstante, pese a la presentación formal en el documento, resulta necesario indagar el proceso negociador del préstamo, … el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante, o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial previgente con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos, habituales, en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula suelo con la relevancia suficiente. Y del mismo modo, la mera alegación de la intervención del fedatario público no es garantía en todos los casos de la superación del control de transparencia.
Y dado que el prestatario es una persona jurídica
Por otra parte, aunque la normativa y la jurisprudencia comunitarias se han orientado hacia un concepto objetivo de consumidor, en el sentido de resultar innecesario indagar el nivel de experiencia o de conocimientos del consumidor en el caso concreto (cfr. sentencias TJUE 3.9.15, C-110/14 , y 30.5.13, C-488/11 ), en el caso de la legislación nacional, que permite atribuir la condición de consumidor de las personas jurídicas, nos parece que esta indagación sí resulta admisible, en particular atendiendo al proceso de formación y exteriorización de su voluntad a través de sus órganos (cfr. STS 60/2016, de 12.2 ).
En el caso, la prueba practicada nos convence sobre la posibilidad de que la prestataria tuviera conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Para obtener esta conclusión tomamos en cuenta tanto la documentación aportada, en particular los documentos acompañados con la contestación (el correo electrónico obrante al folio 355, en el que se comunican a la Sra. Flora las condiciones del préstamo, en un estado inicial de la negociación, donde se expresa con claridad la existencia de un "tope" mínimo del tipo de interés variable; también el informe obrante al folio 357 en el que la firma Garrigues asesora los aspectos financieros de la operación), y el resultado de las pruebas personales.
De las pruebas personales formamos convicción sobre el concreto proceso de toma de decisiones de FORMEGA en relación con la firma del préstamo. El Sr. Ernesto, integrante del patronato, afirmó que el órgano de gobierno tenía plena confianza en el gerente, Sr. Florentino, en quien delegó la negociación del préstamo. Sostuvo que hablaron con diversas entidades y reiteró que el patronato no estuvo al tanto de las concretas condiciones del préstamo, que fueron encomendadas al gerente.
El gerente Sr. Florentino fue el encargado de negociar el préstamo. Sostuvo que la decisión de la compra del local fue "muy institucional" o "muy política", aprovechando la enajenación de activos de una entidad pública. Encargado de negociar el préstamo. Sostuvo que no negoció " punto por punto ", que no se pararon en el análisis de las condiciones del préstamo, aunque sí en negociar otros aspectos, como la exigencia de garantías personales de los patronos, finalmente suprimida. El testigo sostuvo que no recordaba haber negociado el tipo de interés, ya que " lo más importante era conseguir la cantidad ". Reconoció el mantenimiento de conversaciones telefónicas con la Sra. Marta, directora de Ferrol de Caixagalicia y que él mismo acudió a la notaría.
La Fundación Galega do Metal para Formación contaba con un presupuesto " relativamente importante ", y con un sistema de financiación a través de diversas pólizas de anticipo de subvenciones, y de pólizas de crédito, así como de financiación pública a través de subvenciones; tanto la fundación, como especialmente su principal patrono, -la entidad ASIME-, contaban con asesoramiento permanente, y ésta última contaba con su propio departamento jurídico. Las actuaciones de la gerencia, -también las concretas condiciones del préstamo-, debían ser aprobadas, como así sucedió, por el patronato. El gerente contaba con profundos conocimientos jurídicos y financieros, según propia afirmación.
Por tanto, resultaba exigible tanto al gerente como al órgano de administración haber tomado conocimiento de las concretas condiciones del préstamo, y consideramos que la cláusula suelo no podía escapar del ámbito de su conocimiento, y la prueba hace ver que su propia existencia formó parte de la negociación previa, como revela el documento obrante al folio 355. La prestataria estaba en condiciones de valorar el alcance de la cláusula suelo y, en todo caso, entendemos que no puede beneficiarse de su propia negligencia si admitiéramos la tesis de que el contrato se celebró sin comprobar sus aspectos financieros, lo que por otra parte no nos resulta creíble, pues si se pidió un informe a Garrigues sobre los aspectos fiscales del contrato y ASIME contaba con asesoramiento propio que, según se afirmó, era utilizado generalmente por FORMEGA, resulta lógico entender que también existió asesoramiento sobre los concretos aspectos del préstamo. No resulta admisible entender que tan sólo se fijó la atención sobre las garantías y no sobre los aspectos financieros, lo que, una vez más, constituiría una conducta negligente para los gestores y los miembros del órgano de administración. En consecuencia, las conclusiones alcanzadas por el juez de instancia resultan conformes con el material probatorio aportado al proceso.
La conclusión de la sentencia respecto de la cláusula de vencimiento anticipado que también se contenía en el contrato de préstamo es distinta. Acierta, pues, plenamente la Audiencia Provincial puesto que, como hemos expuesto en otro lugar, no “queremos” que la gente negocie las cláusulas predispuestas pero sí queremos que la competencia juegue respecto de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2017
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