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El análisis de los autores es excelente aunque su punto de partida es diferente del mío. Comienzan valorando positivamente la Societas Europeaea - SE como un éxito en la medida en que "se ha convertido en un tipo societario atractivo para grandes compañías" como lo probaría que "en 2025, el 30 % del DAX de Frankfurt y el 16 % de las compañías cotizadas en el Euro Stoxx 50 eran SE o SE & Compañía, Sociedad Comanditaria por acciones". Pero estos datos son engañosos para valorar el éxito de la SE. Todas las sociedades cotizadas con esa forma son alemanas porque las grandes compañías alemanas no tenían otra salida para "eludir la aplicación de las reglas sobre cogestión" impuestas por el derecho alemán. Europa echó un cable cuando el legislador alemán fue incapaz de hacerlo. Además, el 'crecimiento' de la SE parece agotado. En los últimos diez años sólo BMW se ha convertido en SE. Por tanto, no es que la SE haya tenido éxito. Es que la Aktiengesellschaft (AG) es un fracaso debido a su rigidez (no hay autonomía estatutaria en la AG) y a la Mitbestimmung (cogestión).
Tampoco puedo compartir el presupuesto de los autores respecto a que la "fragmentación" del derecho de sociedades en Europa sea un problema que impida el "establecimiento y el funcionamiento del mercado interior" (art. 114 TFUE). Los autores dicen que la jurisprudencia Centros y la competencia entre derechos de sociedades "ha generado valiosas innovaciones en muchos derechos nacionales pero ha hecho todavía más complicado tener una visión general del panorama europeo del derecho de sociedades". El derecho de sociedades en Europa se ha convertido en un "zoo" en el que hay cada vez más especies de "animales". Se me escapa por qué eso es un problema para los operadores económicos. Es cierto que el legislador europeo debería haber armonizado las normas de derecho internacional privado pero no puede aceptarse la equiparación entre fragmentación jurídica y fragmentación del mercado interior. La variedad de normas jurídicas en función de la ley aplicable a cada sociedad no es un obstáculo al funcionamiento del mercado interior si hay - como hay en Europa desde la sentencia Centros - pleno reconocimiento mutuo de la personalidad jurídica de una sociedad constituida válidamente conforme a la legislación de un Estado miembro. Lo demuestra el derecho norteamericano cuyos operadores económicos han de lidiar con más de 50 legislaciones societarias distintas, por muy parecidas que sean unas a otras. Si las sociedades pueden elegir "con los pies", el derecho de sociedades de los Estados miembro que adopten reglas ineficientes caerá en la irrelevancia (¿es eso lo que está pasando con el derecho alemán de sociedades anónimas?). Lo que ha de armonizarse, si se me permite, son las reglas sobre las personas jurídicas, es decir, las reglas sobre representación y sobre responsabilidad. Y estas reglas, como digo, ya están armonizadas (la antigua 1ª Directiva) o lo están de facto por el principio de reconocimiento mutuo de la personalidad jurídica (lo que implica la responsabilidad del patrimonio de la sociedad por las deudas contraidas por sus representantes).
El artículo se vuelve menos discutible cuando analiza la base jurídica de la propuesta de Reglamento de la EU.Inc, los autores explican que
Para su propuesta de un Reglamento sobre la EU Inc., la Comisión Europea utiliza el artículo 114 TFUE como base jurídica. Esta disposición permite la adopción de medidas destinadas a la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 26 TFUE, es decir, al funcionamiento del mercado interior tal como se configura a partir de las cuatro libertades fundamentales. Alternativamente, podría haberse considerado el artículo 50.2 g) TFUE, que hasta ahora ha servido de fundamento a la armonización normativa en materia de Derecho de sociedades, en particular a través de las Directivas de Derecho de sociedades. También podría haberse tomado en consideración el artículo 352 TFUE, que ha sido la base jurídica de las formas jurídicas supranacionales existentes, como la Sociedad Europea (SE), la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) y la Sociedad Cooperativa Europea (SCE).
El artículo 114 TFUE ha sido el elegido por la Comisión como base jurídica de la propuesta de Reglamento de EU.Inc y los autores concuerdan que era la mejor opción. Los problemas de las otras dos posibles bases jurídicas se exponen a continuación. Uno, es que el art. 352 exige unanimidad. Otro, es que el TJUE ha dicho que no se puede usar el art. 114 TFUE para implantar tipos societarios supranacionales. Estos dos argumentos excluyen el recurso al art. 352. Y el recurso al art. 50 también porque, sencillamente, el objetivo de la propuesta de Reglamento EU.Inc no es hacer equivalentes las garantías de socios y terceros en el Derecho de Sociedades. El Art. 50(2)(g) que legitima la intervención legislativa de la Unión "coordinando, en la medida necesaria y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el párrafo segundo del artículo 54, para proteger los intereses de socios y terceros", los autores descartan que el objetivo del EU.IncR sea "hacer equivalentes" las garantías "para proteger los intereses de socios y terceros". Más bien, lo que pretende la propuesta es impedir que los Estados obstaculicen la formación y funcionamiento de las start ups poniendo trabas sobre la base de su competencia sobre el derecho de sociedades (y, en menor medida, fiscal y de la insolvencia).
Veámoslo con más detalle.
El problema con el art. 114 TFUE es que su apartado 2 no permite adoptar medidas en relación con los derechos de los trabajadores. En mi propuesta de reforma de la EU.Inc se pretendía incluir una regulación del contrato de trabajo de start-up en la línea del contrato de alta dirección. No sé si el hecho de que se trate de un "sandbox" permitiría salvar la exigencia de unanimidad. En todo caso, no creo que el hecho de que se requiera la unanimidad debiera determinar la base jurídica elegida. El TJUE no debería permitirlo. De hecho, los autores citan la sentencia del TJUE es la de 2 de mayo de 2006 y en ella se lee:
La base jurídica adecuada sobre la que debe adoptarse un acto ha de determinarse en función de su contenido y de su objeto principal... A este respecto, sólo está justificado recurrir al artículo 308 CE como base jurídica de un acto, cuando ninguna otra disposición del Tratado confiere a las instituciones comunitarias la competencia necesaria para adoptarlo... En cambio, se excluye utilizar el artículo 308 CE como base jurídica cuando el acto comunitario controvertido no crea un nuevo régimen jurídico de protección, a escala comunitaria, sino que sólo armoniza las normas establecidas en el Derecho de los Estados miembros para otorgar y proteger dicho régimen...
Por lo que se refiere al art. 114, (antiguamente, el artículo 95 CE), éste faculta al legislador comunitario para adoptar las medidas destinadas a mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior, las cuales deben tener efectivamente dicho objeto, contribuyendo a eliminar obstáculos a las libertades económicas garantizadas por el Tratado, entre las que figura la libertad de establecimiento ... Es posible recurrir, asimismo, al artículo 95 CE como base jurídica para evitar la aparición de futuros obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales, siempre que la aparición de tales obstáculos sea probable y que la medida de que se trate tenga por objeto su prevención.
En el presente asunto, resulta del contenido y del objetivo del Reglamento impugnado que éste debe establecer una forma jurídica nueva que se superponga a las formas nacionales de sociedades cooperativas... debe ser considerada una forma jurídica europea de sociedad cooperativa, de carácter específicamente comunitario... (que)... se rige... prioritariamente por este Reglamento (que)... remite, sólo con carácter subsidiario... al Derecho... del Estado miembro... (de lo que se deduce que)... la figura de la sociedad cooperativa europea coexiste con la de las sociedades cooperativas de Derecho nacional... En estas circunstancias, no puede considerarse que el Reglamento impugnado, que deja intactas las distintas normativas nacionales existentes, tenga por objeto aproximar las legislaciones de los Estados miembros aplicables a las sociedades cooperativas, sino crear una nueva forma de sociedad cooperativa que se superpone a las nacionales... (de lo que)... resulta que el artículo 114 CE no puede constituir una base jurídica adecuada para la adopción del Reglamento impugnado, que fue adoptado, con toda legalidad, sobre la base del artículo 308 CE.
El problema, pues, para la Comisión y para la EU.Inc es que, si tengo razón y la "fragmentación" del derecho de sociedades no es un obstáculo para el funcionamiento del mercado común, más bien la armonización genera costes de transacción, el artículo 114 no sería una base jurídica para la introducción de la figura de la EU.Inc (en adelante EU.IncR). Los autores, sin embargo, son de otra opinión:
El problema del desarrollo heterogéneo de los Derechos nacionales es precisamente la razón por la que la Comisión quiere introducir la EU Inc. La diferencia clave entre esta propuesta y una forma jurídica supranacional radica en que el Reglamento de la EU Inc. (EUIncR) no exige la existencia de un elemento transfronterizo. El EUIncR se aplica también a situaciones puramente internas y, en esa medida, desplaza la competencia normativa de los Estados miembros. Sustituye a todo un conjunto de disposiciones relativas a la constitución y a la financiación que, de otro modo, serían aplicables a la forma jurídica nacional de referencia. Ello ilustra un rasgo característico de la armonización jurídica.
La conclusión de los autores es que la base del artículo 114 TFUE es adecuada. Y eso libera a la Comisión parcialmente de la acusación de hipocresía: necesitamos la EU.Inc para lograr el "establecimiento y el funcionamiento del mercado interior" pero no porque la fragmentación actual impida o dificulte el funcionamiento del mercado interior sino porque las normas (o doctrinas) imperativas de muchos estados miembro elevan los costes de crear y crecer para una start up que quiera proyectarse mundialmente. El problema para el crecimiento de las start ups en Europa no está en la "fragmentación" del derecho de sociedades o del derecho de la insolvencia. Está en el contenido imperativo e ineficiente de muchas normas y doctrinas del Derecho de los Estados miembro.
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