En el trabajo que se cita al final de esta entrada, el autor explica la sociedad como un contrato de puesta en común. Opone su tesis a la de Hansmann y Kraakman. Según estos, como es sabido, las corporaciones y las sociedades dotadas de personalidad jurídica son un mecanismo de "asset partitioning", es decir, de separación de patrimonios. Tras la constitución de la sociedad, el patrimonio de ésta se separa del patrimonio de los socios. Ricks sostiene que, en realidad, el objetivo de las partes es 'asset relinquising', es decir, crear un patrimonio que genere rendimientos superiores a los que generarían los activos aportados por separado.
Supongamos que cinco activos únicos pueden combinarse para producir flujos de caja cuyo valor neto presente (VNP) excede la suma del valor de todos ellos en su uso actual. Cada uno de los cinco activos es propiedad de un individuo diferente. Los individuos firman un contrato (supongamos que no existe el derecho de sociedades) por el que acuerdan combinar los activos y repartir los beneficios futuros. La propiedad de los activos no se transmite. ¿Que pasa si uno de los individuos descubre más tarde que puede obtener una rentabilidad mayor para su activo invirtiéndolo aliunde? Puede decidir retirar su activo de la combinación, incumpliendo así el contrato e indemnizando a los demás.... En teoría los otros cuatro quedan indemnes porque reciben el interés positivo, esto es, quedan como si el incumplidor hubiera cumplido por lo que son indiferentes a la conducta del incumplidor. Este escenario no es realista. Condenar a la indemnización de daños requiere una valoración precisa del negocio común, lo que no es tarea para la que estén preparados los jueces, al margen de lo costoso del cálculo.
Además de que en España, los cumplidores tendrían acción de cumplimiento específico que impediría al socio retirar su activo, lo que es eficiente en casos como éste en los que "el riesgo de infracompensación es elevado".
Continúa Ricks imaginando que los socios han acordado someter las decisiones sobre los activos combinados a la regla de la mayoría y que uno de los socios decide que ya no quiere que la mayoría decida sobre su activo. De nuevo, se trataría de un incumplimiento de contrato pero en este caso, calcular los daños sería aún más difícil. Y el socio continúa siendo propietario del activo.
La conclusión del autor es que "el derecho de propiedad de cada socio sobre su activo prevalece sobre las obligaciones contractuales asumidas", de manera que si los socios quieren comprometerse creíblemente, esto es, prometer que cumplirán lo acordado de forma fiable para sus consocios, lo más conveniente es que, sobre los activos "puestos en común" se forme una copropiedad. Tras la celebración del contrato y el "desembolso" de las aportaciones, los socios dejan de ser propietarios de su activo y pasan a ser copropietarios de cada uno de los cinco activos aportados.
Ricks añade los costes de la copropiedad para lograr el objetivo de los socios de explotar conjuntamente los activos puestos en común y repartir las ganancias: las reglas de la copropiedad pueden ser incompatibles con lo pactado. Pero, de nuevo, la respuesta legal es fácil: prevalecen los pactos (art. 392 CC) sobre las reglas aplicables a la copropiedad y la actio communi dividundo se excluye por la duración del contrato. Y, de nuevo, la posibilidad de reclamar el cumplimiento específico resuelve los problemas de enforcement que el autor considera insuperables en el common law.
Si uno de los comuneros-socios muere, naturalmente, la sociedad se extingue y ha de procederse a la división de las cosas comunes. Lo mismo si quiebra.
Tras esta "terrible" descripción de la ineficiencia de la copropiedad + sociedad en los EE.UU., el autor explica que la solución está, claro, en formar un patrimonio con las aportaciones de los socios y personificarlo. En definitiva, que el derecho tradicional de la partnership (que concibe a éstas como sociedades internas) no permite separar patrimonios con efectos reales, esto es, erga omnes, porque los bienes sociales siguen siendo propiedad - sociedad meramente obligatoria - o copropiedad de los socios. Pero, a continuación nos cuenta que el derecho moderno de la partnership la ha dotado, también en el common law de los rasgos de la personificación jurídica. Si la sociedad está personificada, entonces los socios dejan de ser propietarios de los activos que forman el patrimonio de la sociedad aunque, en el common law se considere, por ejemplo, a los socios como beneficial owners. V., esta entrada, La naturaleza jurídica de los derechos de un 'partner' sobre la 'partnership property': el 'equitable interest' o 'equitable right' semejante al trust, Derecho Mercantil, 2025. Y recoge una cita del gran Joseph Story, que vivió en la primera mitad del siglo XIX.
"Los socios difieren de los meros copropietarios en varios aspectos", escribió en su tratado sobre sociedades, publicado originalmente en 1841. Pues mientras que en el joint tenancy y el tenancy in common "cada parte tiene un interés separado y distinto, aunque proindiviso" en cada activo, "en la sociedad, los socios son propietarios conjuntos de la totalidad del patrimonio".
El remedio de la acción de enriquecimiento o disgorgement a favor de la sociedad partnership - como existe en el artículo 136 C de c español - indica claramente una protección "real" de aquella frente al incumplimiento del socio. El mismo remedy existe en el common law.
Según Story, cualquier socio en tal situación "será responsable, no solo de los intereses de los fondos así detraídos... sino también de todos los beneficios que haya obtenido con ellos".
Y, en caso de que un socio vendiera a un tercero "su" activo aportado a la sociedad, el "vínculo societario" seguía al bien si el tercero conocía la existencia de la sociedad
Es decir, el comprador estaba obligado a utilizar el activo para los fines de la sociedad —si es que, de hecho, se consideraba que el comprador hubiera adquirido titularidad alguna—. El derecho de los socios a que el activo se destinara a fines sociales era, por tanto, oponible frente a terceros con los que no existía nexo contractual alguno (privity of contract): el derecho "seguía al activo" (ran with the asset).
Y, a la terminación de la partnership se ha de proceder a la liquidación, no a la división de los bienes sociales. Y, en fin, los acreedores de los socios solo pueden ejecutar la parte de éste en la sociedad, no los bienes de la sociedad. Con lo que la conclusión es que la partnership moderna empieza a parecerse mucho a las sociedades de personas personificadas del derecho continental.
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