El otro blog para cosas más serias

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jueves, 25 de noviembre de 2021

El invento de Ihering: la historia de la culpa in contrahendo

foto: @thefromthetree

Es un invento de Rudolf von Ihering para proteger al que veía sus expectativas frustradas durante la fase previa a la celebración de un contrato por la conducta deshonesta de la otra parte y hoy, en los Derechos continentales se acepta generalizadamente que esta responsabilidad precontractual se funda en último extremo en la infracción del deber de buena fe que pesa sobre el que entra en negociaciones dirigidas a la celebración de un contrato y directamente en la apariencia: responsabilidad por la confianza generada en la otra parte de que el contrato se celebraría si la otra parte, movida por la conducta de la primera, realizó inversiones que pierden su valor cuando el contrato no se celebra finalmente. La responsabilidad se cuantificaba en el ‘interés negativo’, (no el interés positivo o interés en el cumplimiento del contrato) esto es, el responsable había de dejar a la otra parte como si las negociaciones no hubieran tenido lugar.

Cuenta Babusiaux que los romanos no conocían tal responsabilidad porque en los contratos consensuales, las vicisitudes de las declaraciones de voluntad eran irrelevantes. Lo único relevante es si se había alcanzado el acuerdo (el consensus). Los remedios que se ofrecían al comprador – la compraventa era el contrato consensual por excelencia – eran fragmentarios: responsabilidad por las cualidades del bien vendido aseguradas por el vendedor; por ocultamiento doloso de vicios ocultos de la cosa. Pero no había responsabilidad aquiliana (extracontractual) por los daños sufridos por la no celebración de un contrato porque era un ‘daño puramente económico’ que no estaba cubierto por dicha responsabilidad como tampoco lo estaba por la acción de dolo que, claro, solo cubría el daño económico cuando había sido causado intencionalmente.

Continua Babusiaux explicando que los juristas medievales y culminando en el racionalismo iusnaturalista (Grocio) ampliaron la protección del comprador pero los pandectistas

defendían un alcance más restrictivo de la responsabilidad extracontractual. Sus adeptos desafiaron la ampliación medieval y moderna y limitaron la aplicación de la Lex Aquilia a los daños que recayeran sobre una lista específica de derechos e intereses protegidos, como la propiedad, la vida, la libertad y la salud… (con) un argumento de política jurídica: aceptar una responsabilidad extracontractual general conduciría a un aumento de las reclamaciones y obstaculizaría el desarrollo económico

lo que condujo, naturalmente, a reducir el campo de juego de cualquier responsabilidad por conductas desarrolladas en la fase precontractual. A eso se añadía que Savigny y sus seguidores no concebían el contrato como ‘acuerdo’ sino como dos declaraciones de voluntad dirigidas recíprocamente con la consiguiente polémica sobre la prevalencia de la declaración sobre la voluntad interna o al revés. “Como Savigny hacía prevalecer la voluntad real o interna” en caso de discordancia con la declarada había de declararse nulo el contrato por error. Ihering “quería compensar a la parte que había confiado en la validez del contrato por las pérdidas incurridas”. Pero para los pandectistas, como no había un contrato válido, no había responsabilidad contractual y, como se ha visto, tampoco extracontractual

Para Jhering, la falta de protección jurídica de la parte que había confiado en la validez del contrato era contraria a la equidad y a la buena fe. Como remedio, estableció la responsabilidad por la conducta negligente durante las negociaciones, especialmente en situaciones en las que la parte negligente podía anular el contrato debido a un error. Esta responsabilidad se basaba en los Fragmentos del Digesto que tratan de la responsabilidad en que incurre el vendedor de un objeto sagrado (res sacra). Aunque la venta de una res sacra es nula, estos textos conceden una reclamación contractual (sobre la venta), o una acción de hecho similar a la venta (actio in factum), si el comprador desconocía el carácter especial del objeto. Jhering dedujo la regla de que todas las partes contratantes están obligadas a evitar una conducta negligente o culpable durante el proceso de contratación.


Tras Ihering, a principios del siglo XX Faggella y Saleilles redondearon la figura atribuyendo relevancia jurídica a la fase precontractual. Faggella sostuvo

“que una parte podía ser considerada responsable si terminaba abruptamente la fase precontractual" aunque no se hubiese emitido todavía la declaración de voluntad que pudiera considerarse como oferta, incluso antes de la emisión (formal) de la oferta.

La intuición de Faggella era que existía una suerte de “consenso precontractual” o que cuando las partes inician las negociaciones están de acuerdo en que “están en un estado de ánimo de contratar” y que ese consenso no se podía defraudar terminando abruptamente las negociaciones. Saleilles

integró las conclusiones de Jhering en la estructura del Código Civil francés y las trató como responsabilidad extracontractual. Para el académico francés, el hecho de que las partes hubieran entablado negociaciones creaba una situación de dependencia mutua. Su principal argumento era que la negociación de un contrato debía considerarse un hecho jurídico (fait juridique), es decir, un acontecimiento que podía producir efectos jurídicos, pero no un acto jurídico (acte juridique), es decir, no era una declaración voluntaria de las partes dirigida a crear efectos jurídicos…. Al igual que Faggella, Saleilles se ocupó principalmente de la ruptura de las negociaciones contra la buena fe. Si bien subrayó el derecho de las partes a retirarse de las negociaciones en cualquier momento, afirmó que, excepcionalmente, su retirada podría considerarse un ilícito, asimilable a un abuso de derecho.

Por lo tanto, según Saleilles, la parte que rompe las negociaciones será responsable si las circunstancias de la retirada califican su comportamiento como contrario a la buena fe. En contraste con Faggella, Saleilles sólo acepta la responsabilidad en los casos en que ya ha habido una oferta. Desde este punto de vista, la responsabilidad precontractual era una contrapartida al derecho francés contemporáneo que permitía la revocación de la oferta hasta el momento de la aceptación.

Una exposición extensa de la doctrina y la distinción de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, (error causado por la contraparte o dolo empleado por ésta en las negociaciones que condujeron a la celebración del contrato, v., la SAP Barcelona de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:4315)

Y para un caso en el que la Audiencia de Barcelona no apreció la concurrencia de los requisitos de la culpa in contrahendo, v., la sentencia de 19 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:2871 en la que se lee lo siguiente: 

En el presente caso, nos hallamos en el ámbito de tratos preliminares (de la celebración de un contrato de arrendamiento de un inmueble). Las negociaciones estaban avanzadas, había acuerdo sobre la renta, gastos comunidad, IBI, más IVA, total: 9.039,22 euros al mes, y dos meses de fianza, pero quedaban algunos puntos a concretar como se desprende del último correo remitido el día 1 de junio de 2017 por Doña Diana en cuanto al aval o garantía adicional, los meses de carencia y el aire acondicionado. La negociación no estaba cerrada. Es cierto que el correo del día 7 de junio de 2017 fue erróneo pues creó una expectativa de que había expirado el plazo para que INSTITUCIÓN TRES TORRES ejercitara el derecho de opción y también es cierto que el correo del día 14 de reforzó la creencia de que el local se hallaba libre y era susceptible de ser alquilado por la demandante. 

Ahora bien, conforme a la doctrina expuesta, sólo si se da una ruptura injustificada de los tratos preliminares y se causa un daño a la otra parte, puede surgir la obligación de reparar el daño por culpa "in contrahendo". Y en el presente caso, entendemos no concurren dichos requisitos. 

Es cierto que existió una absoluta falta de coordinación entre el departamento jurídico y el departamento comercial y que, ejercitada la opción por INSTITUCIÓN TRES TORRES a las 21:00 horas del día 7 de junio de 2017, Doña Diana no informó inmediatamente que se había ejercitado el derecho de opción y dejó transcurrir 22 días hasta efectuar dicha comunicación, lo cual constituye una actuación incorrecta por su parte. 

Ahora bien, por un lado, la ruptura no fue injustificada pues, desde un primer momento, CENTRES CRUZ NAVARRO S.L.P., es decir, Bartolomé y Jose Miguel, conocían la existencia de un arrendatario con un derecho de opción preferente y, a pesar de ello, llevaron a cabo las negociaciones y gestiones (solicitud de informes y presupuestos) que estimaron les convenían a los efectos de celebrar el contrato de arrendamiento sobre la primera planta del edificio sito en la Vía Augusta 281 de Barcelona, y por otro, la parte actora no ha justificado suficientemente que la actuación incorrecta de JOSEL S.L.U., del día 7 de junio al 29 de junio de 2017, por no haber comunicado de forma inmediata el ejercicio del derecho de opción por parte de INSTITUCIÓN TRES TORRES, le causara un daño o un perjuicio económico susceptible de ser indemnizado económicamente.

Babusiaux, Ulrike (2018). Liability for negotiations. In: Jansen, Nils; Zimmermann, Reinhard. Commentaries on European Contract Laws. Oxford: Oxford University Press, 348-382

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