El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 3 de noviembre de 2021

Más límites inexplicables a la libertad estatutaria


@thefromthetree

Parecería que a la Dirección General ha perdido el sentido de la proporción y la medida, que es la cualidad esencial del razonamiento jurídico. La prudencia. Pero además, se muestra imprudente sobre la base de un precepto reglamentario que debería haberse declarado nulo hace mucho tiempo. El art. 58 RRM, interpretado ‘salvajemente’ por la DG le lleva a decir que es obligatorio regular en los estatutos todos los casos regulados en las leyes y que no regular expresamente un supuesto de hecho refleja la voluntad de los socios de saltarse normas imperativas. La doctrina no puede ser más demencial. ¿Cómo es posible que no haya habido ninguna sentencia que la haya revocado?

Como he denunciado muchas veces, esta bárbara doctrina se explica porque la DG no es capaz de distinguir un registro de ‘personas’ – o sea, de patrimonios – de un registro de bienes. El Registro Mercantil es un registro de patrimonios cuyas inscripciones – no se inscriben derechos reales – por tanto no tienen efectos erga omnes. El Registro de la propiedad es un registro de bienes – se inscriben derechos reales – que, para cumplir su función tiene que tener efectos erga omnes. De otro modo nadie podría confiar en lo que publica el Registro. El artículo 58 RRM, interpretado como lo es por la DG convierte a las cláusulas estatutarias en descripciones de derechos reales y de los propietarios de los mismos. Las consecuencias son, naturalmente, disparatadas. 

Pero todo es ridículo. Grotesco. Basta con que los notarios añadan ahora a todos los estatutos sociales una ‘salvatorische Klausel’, una que rece: ‘sin perjuicio de lo que dispongan las leyes para cualquier supuesto previsto en estos estatutos, la junta se convocará…” Van a obligar, ridículamente, a los particulares a hacer una profesión de obediencia expresa a las leyes.

Es la Resolución de 4 de octubre de 2021

En este expediente debe decidirse si es o no inscribible la disposición de los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual las juntas generales deberán ser convocadas mediante carta remitida por correo certificado con acuse de recibo, y con una antelación, salvo para los casos de transformación, fusión, cesión y escisión, de quince días. A juicio del registrador, tal disposición no es inscribible porque no deja a salvo lo establecido en el artículo 98 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que para el traslado internacional del domicilio social no remite al posible régimen convencional previsto en los estatutos, sino que impone la convocatoria mediante anuncio en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en la que la sociedad tenga su domicilio, con dos meses de antelación como mínimo a la fecha prevista para la celebración de la junta.

… La cuestión planteada debe resolverse según la reiterada doctrina de esta Dirección General. Respecto de los extremos a calificar, el artículo 58 Reglamento del Registro Mercantil, después de remitir al artículo 6 (trasunto del artículo 18.2 Código de Comercio), empieza diciendo que «el registrador considerará faltas de legalidad en las formas extrínseca de los documentos inscribibles, las que afecten a su validez, según las leyes que determinen su forma, siempre que resulten de los documentos presentados». Pero, continúa, «del mismo modo, apreciará la omisión o la expresión sin claridad suficiente de cualquiera de las circunstancias que necesariamente deba contener la inscripción o que, aun no debiendo costar en ésta, hayan de ser calificadas».

En aplicación del mismo, desde la Resolución de 22 de marzo de 1991 este Centro Directivo viene insistiendo en la necesidad de que las normas estatutarias no den cobijo, en su tenor literal, a interpretaciones que puedan considerarse «contra legem».

Unas veces el reproche vendrá porque se ha utilizado un término ambiguo («delegar» en relación con los apoderamientos, Resolución de 13 de septiembre de 1992), otras porque faltan aclaraciones, que de todos modos se podrían considerar implícitas por pura exigencia legal (Resolución de 12 de junio de 1993, «y ello a pesar de que tal concreción de efectos se impondrá en definitiva, en función de la indudable subordinación de las previsiones estatutarias a las normas legales imperativas [pero] la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales, exigen la eliminación de toda ambigüedad o incertidumbre»), o porque se omite la mención de alguna excepción legal imperativa (Resoluciones de 4 de mayo de 2005, 23 de enero de 2006 y 3 de abril de 2019), incluso por cláusulas estatutarias que simplemente reproducen el régimen legal aplicable, cuando dicha reproducción no ha sido completa o exacta (Resoluciones de 20 de abril y 23 de mayo de 1998).

Y ya la desfachatez del paternalismo del edil curul

Ciertamente, esta Dirección General ha puesto un singular empeño en salvar algunas de estas situaciones mediante una interpretación razonable de la norma estatutaria, en aplicación, en última instancia, de la regla interpretativa del artículo 1284 del Código Civil («si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos»; entre otras, Resoluciones de 8 de julio y 7 y 20 de diciembre de 1993, 9 de marzo de 1994, 12 de enero de 1995, 28 de abril de 2005 y 23 de septiembre de 2008).

Incluso, como se dijera en la Resolución de 20 de diciembre de 1993 a propósito de la cuestión de si la reproducción parcial de normas imperativas supone la voluntad de excluirlas, «no es necesario entrar en la polémica sobre si los estatutos han de ser un todo cerrado que agote la totalidad de las contingencias que en el régimen de organización y funcionamiento de la sociedad puedan plantearse o si, por el contrario, las normas legales de carácter imperativo no incluidas en los mismos han de presumirse que lo están o su omisión equivale a una exclusión voluntaria». Por eso, será necesario valorar en cada caso el alcance de la duda generada por la cláusula estatutaria incompleta o ambigua, a fin de determinar si dicha duda se puede considerar razonable.

Vean cómo la DG cree que estamos ante un registro de derechos reales y cómo la cuestión se resuelve añadiendo una cláusula de estilo a los estatutos sociales

En caso afirmativo, la anterior exigencia de claridad obliga a impedir su acceso al Registro Mercantil, o a que se incorpore expresamente la oportuna salvedad, que bien puede ser genérica salvando la aplicación preferente de cualquier otra exigencia especial, sin necesidad de concretar la disposición aludida ni el supuesto de hecho de la misma. Por el contrario, cuando la interpretación «contra legem» resulte a todas luces forzada, no tiene sentido dar pábulo a la misma, solo para excluir la inscripción de una norma estatutaria que, rectamente interpretada, resultaría por completo inofensiva.

Para impedir la inscripción, la DG tiene que interpretar in malam partem a los particulares: como no regularon específicamente la publicidad de la convocatoria de la junta en el caso de traslado de sede social al extranjero, hay que entender que los socios ¡querían derogar una norma imperativa!

En nuestro caso, no se trata de una disposición estatutaria que deba dar contenido a un mandato de autoorganización por parte del mismo legislador, pero sí de una previsión estatutaria que sustituye el régimen legal en otro caso supletoriamente aplicable (artículos 173 y 176 Ley de Sociedades de Capital). No estamos, por tanto, ante la mera reproducción de normas legales que serían aplicables de todos modos, pues en este segundo caso, el mero hecho de no haber contemplado expresamente las reglas especiales aplicables en el mismo supuesto, tampoco habría de llevar necesariamente a la conclusión de que los estatutos han querido excluirlas. Se trata, en cambio, de un régimen convencional sobre la forma de convocatoria de la junta general en sustitución del régimen legal, el cual, al haberse expresado en términos de absoluta generalidad, sin matices, hace plausible la interpretación de que se ha querido idéntico para cualquier tipo de acuerdo.

Otro tanto respecto del plazo de antelación, donde, al haber previsto unos supuestos de excepción, pero no otros, genera una duda razonable sobre la situación de los omitidos. Por eso, como se dijo en la resolución últimamente citada, la regla estatutaria, «en cuanto no contiene salvedad alguna, contradice directamente una norma legal (…) por lo que no se trata de uno de los supuestos en que una regulación estatutaria incompleta puede ser integrada directamente por la norma imperativa no recogida en los estatutos sociales».

Y acaba con la barbaridad que denunciaba al principio: que los asientos del Registro Mercantil tienen eficacia erga omnes.

En consecuencia, dado el carácter inderogable de la previsión del artículo 98 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, así como la exigencia de claridad y precisión de los asientos registrales (y también del correspondiente instrumento público en que los mismos se basan –cfr. artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial), en función del alcance «erga omnes» de sus pronunciamientos, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida

¿Por qué? porque a alguno se le podría ocurrir que el hecho de que en los estatutos no se regule expresamente el caso del traslado de domicilio social al extranjero significa que la regla estatutaria de publicidad de la convocatoria se aplica también a asuntos para los que una norma imperativa establece una forma de publicidad específica. Porque ese no sabe que las normas imperativas se aplican aún con un pacto en contrario y porque ese mismo podría creer que como los estatutos no dejan a salvo las normas imperativas, los particulares están intentando derogar de tapadillo una norma imperativa y, en fin, porque ese mismo cree que hay que proteger al que consulte los estatutos publicados por el Registro Mercantil de su propia idiosincrasia.

que, al no exceptuar la hipótesis apuntada, generaría en conexión con la presunción de exactitud y validez del contenido del Registro (cfr. artículo 20 del Código de Comercio), la duda sobre cuál sería la forma y la antelación requeridas para convocar una junta general que deba decidir sobre el traslado internacional del domicilio social. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada

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