El otro blog para cosas más serias

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jueves, 4 de noviembre de 2021

El TC dicta malas sentencias porque sus magistrados no saben cómo hacer que un órgano colegiado funcione eficientemente


Manuel Atienza ha publicado en SíLex blog un comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional que decidió la inconstitucionalidad de la primera declaración del estado de alarma en marzo de 2021. Su planteamiento es brillante. La discrepancia entre mayoría y minoría puede exponerse con gran claridad del siguiente modo: la mayoría ha empleado un silogismo mientras que la minoría quería haber decidido ponderando, esto es, pesando el interés y los derechos que se pretendía proteger a través de la declaración de alarma y la restricción de los derechos fundamentales que implicaba. Lo curioso, dice Atienza, es que todos los magistrados estaban de acuerdo en que, ‘ponderadas’ las restricciones y los objetivos de tales restricciones, las medidas adoptadas eran proporcionadas y – habría que concluir – por tanto, constitucionalmente legítimas. Por tanto, la mayoría basó su fallo, no en una infracción injustificada de los derechos fundamentales de los españoles, sino en que el gobierno no estaba ‘habilitado’ por la Constitución para adoptar tales medidas porque tales medidas requerían de la declaración del estado de excepción.

Dice Atienza que esta es la estructura del razonamiento de la mayoría

1. Si las medidas M (apdos 1, 3 y 5 del art. 7 del Real Decreto de 2020) suponen una suspensión de derechos y no se impusieron tras la declaración de un estado de excepción o de sitio, entonces son inconstitucionales.

2. Las medidas M suponen una suspensión de derechos y se impusieron tras la declaración del estado de alarma (no del estado de excepción o de sitio).

3. Por lo tanto, son inconstitucionales.

y la del razonamiento de la minoría:

1. El principio del derecho a la salud, a la integridad física y a la vida lleva a considerar como constitucionales las medidas en cuestión (M). Mientras que el principio de libertad de circulación empuja en sentido opuesto: hacia la calificación de las medidas M como no constitucionales.

2. En las circunstancias C (abreviatura para referirse a un conjunto de condiciones; fundamentalmente: la existencia de un riesgo grave para la vida, la salud y la integridad física de las personas como consecuencia de una pandemia), el primer principio pesa más que (tiene prioridad sobre) el  segundo.

3. Por lo tanto, las medidas M son constitucionales

Y concluye:

Personalmente considero que la motivación de la sentencia (del fallo mayoritario) es un ejemplo clamoroso (incluso diría que algo obsceno) de formalismo jurídico. La esencia del fallo consiste en evitar entrar en el fondo del asunto (si las medidas estaban o no justificadas) utilizando para ello, como pretexto, la necesidad de proceder a una nítida separación entre los conceptos de estado de alarma y de excepción, de limitación y suspensión de los derechos.

Yo creo que la mayoría se ve obligada a realizar esas dos distinciones precisamente porque quiere emplear el mecanismo de la subsunción. Pero creo también que, en manos de alguien más ducho, la técnica de la subsunción habría conducido al mismo resultado que la de la ponderación. Y así debería ser en general. La subsunción y la ponderación deben conducir a los mismos resultados si, como dice Atienza se recurre a la ponderación cuando hay una ‘laguna’ en el supuesto de hecho de la norma que hay que aplicar. Nadie puede creer que el criterio para decidir a favor del periodista o a favor del ofendido en su honor pueda ser, sino metafóricamente, el mayor peso del derecho del primero a la producción y difusión de información o el del segundo a su honor.

De manera que la crítica ‘interna’ que puede dirigirse a la mayoría del tribunal consistiría, básicamente, en que se ha ‘inventado’ una regla según la cual, lo que distingue el estado de excepción del estado de alarma se encuentra en el plano de las consecuencias jurídicas (qué medidas excepcionales y que suponen una ‘derogación singular’ de la Constitución pueden adoptarse bajo uno y otro) cuando lo que distingue el estado de excepción del de alarma es el tipo de acontecimientos o circunstancias que permiten y aconsejan su declaración.

Por tanto, si los doce miembros del Tribunal se hubieran ‘encerrado’ hasta ponerse de acuerdo sobre que una epidemia solo legitima al gobierno para declarar el estado de alarma y no lo legitima para declarar el estado de excepción (previsto para permitir un control eficaz del orden público), la discusión subsiguiente no se habría producido. Porque es sencillo, a partir de ese acuerdo – que lo procedente en una epidemia es declarar el estado de alarma – ponerse de acuerdo acerca de la irrelevancia de la distinción – esta sí formalista – entre ‘suspensión’ y ‘limitación’. Ahí, el criterio si que es el de limitar sólo lo que sea estrictamente necesario para alcanzar el objetivo de la restricción.

Tiene razón, pues, Atienza cuando acusa de activismo judicial a la mayoría. Pero no solo por las razones alegadas por el profesor de la Universidad de Alicante, sino sobre todo porque se ha arrogado el papel del legislador orgánico que es al único que corresponde delimitar entre sí los estados de alarma, excepción y sitio en lo que al supuesto de hecho de su declaración se refiere (el art. 116 CE solo se refiere al régimen jurídico, pero no al supuesto de hecho).

La conclusión es que si la mayoría hubiera razonado subsuntivamente pero reconociendo que una epidemia per se, sólo puede dar lugar a la declaración del estado de alarma, los doce magistrados se habrían puesto igualmente de acuerdo.

Y de aquí se extrae una lección más general: ¿de qué nos vale tener magistrados valiosos intelectualmente – estoy pensando en Xiol – junto a otros más mediocres – no voy a mencionar a ninguno para que no se me haga demasiado larga la entrada – si no saben deliberar de buena fe?

En otros términos: si el Tribunal Constitucional fuera un Consejo de Administración, la evaluación que producirían sus accionistas de su desempeño sería muy negativa. Es su obligación organizar la deliberación de manera que por regla general, las sentencias sean dictadas por unanimidad. Y en que no se alcance esa unanimidad es el primer responsable su presidente, pero también lo son los magistrados que redactan, no decenas, sino cientos de votos particulares. ¿Para qué se va a molestar ninguno de los magistrados en tratar de convencer a los demás si ya hay una mayoría pre-constituida y una ‘pandilla’ de tres o cuatro que, sistemáticamente, redactará votos particulares? El Tribunal Constitucional no organiza sus deliberaciones con el objetivo puesto en alcanzar un fallo unánime y al no hacerlo, incumple su primera obligación como órgano colegiado.

Lo que el comentario de Atienza demuestra es que es posible organizar las deliberaciones de forma que se facilite el consenso. Por eso he calificado de brillante su planteamiento.

Lamentablemente, las cosas van a ir a peor. Los últimos elegidos por PP – dos – y por PSOE-Podemos – dos – por el congreso de los diputados no auguran nada bueno. Cuatro juristas del montón que, como dicen por ahí para referirse a los jueces que entran y salen de la política, son más bien ‘políticos togados’. Si fueran tan buenos como los que los que han promovido su nombramiento dicen, rechazarían el nombramiento o, en el peor de los casos, votarían a favor de la inconstitucionalidad de su propia designación.

2 comentarios:

ENNECERUS dijo...

No acabo de estar de acuerdo ni con Manuel Atienza ni con Jesús Alfaro.

Lo estoy en el escaso bagaje jurídico de la mayoría de los magistrados del TC a lo largo de la historia.
Añado que además, no suele haber una variedad de formación en derecho público-privado, que suele predominar el primero y hay una sobrerrepresentación de laboralistas.
Y cuando ha habido juristas de calidad, han sucumbido con facilidad a la antes conocida como razón de estado, trastocada en razón de gobierno, juristas de excelsa formación técnica pero dóciles a las presiones gubernamentales.
Si el TC debe servir para algo es para poner coto a los desmanes gubernamentales y legislativos. Pero su composición, el mandato temporal y el deterioro progresivo de una institución cada vez más en manos de los partidos la hacen por completo ineficaz y le convierten en un quiero pero no puedo, sí pero no, etc.
En el fondo la mayoría cree que las medidas gubernamentales tan necesarias como inconstitucionales. Pero la razón de estado obliga a salvar el pellejo al gobierno. En conclusión un pastel incomestible en el que todo el mundo cumple su papel:
La mayoría se erige en paladín de las libertades políticas y ciudadanas y los derechos fundamentales, pero lo hace de tal forma que tal declaración sea inerte para los autores de la violación constitucional, que podrán repetir sin temor a consecuencia política, no digamos jurídica o económica alguna.
La minoría hace gala de una aplicación del derecho donde el fin justifica los medios, arguyendo que estos no son claros y, por tanto pro gobierno, cuando todos sabemos que con un gobierno de otro signo el argumento habría sido al contrario.
El Gobierno feliz, los medios ocultan que el recurso lo pusieron 52 diputados de Vox (que ideas políticas aparte tiene el grupo parlamentario mejor preparado jurídicamente) y tras dos semanas, todo olvidado.

Anónimo dijo...

El TC no forma parte del Poder Judicial. Es un órgano político que sí tiene la misión de interpretar la Constitución. Lo enfermo en este país es la ley electoral, que arroja resultados no representativos, ni territorial ni socialmente. Y de acuerdo con Ennecerus. Si se acepta que el fin justifique los medios, estamos irremediablemente perdidos.

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