Foto: Pedro Fraile
V., los hechos en esta entrada del Almacén de Derecho.
La SGAE procede a emitir factura según la hoja de taquilla presentada. Manifiesta que pese a la inasistencia de David Guetta, el concierto terminó celebrándose con la participación del resto de artistas (que por primera vez se identifican), en cuyas actuaciones se comunicaron públicamente obras musicales del repertorio administrado por SGAE, devengándose por tanto los correspondientes derechos de autor, que han de calcularse conforme a las tarifas generales de SGAE. Destaca la SGAE que “[n]o habiendo procedido la UTE a la devolución del importe de las entradas, solo cabe la liquidación de los derechos mediante la aplicación del porcentaje del 8,5 % sobre el total producto de la entrada. Distinto sería el caso si se hubiese devuelto a los adquirentes la totalidad de dicho importe y, paralelamente, nos hubiesen facilitado Vds. la información relativa al presupuesto de gastos necesarios para la celebración del espectáculo” en cuyo caso “se hubiese podido practicar la liquidación de los derechos devengados mediante la aplicación de dicho porcentaje sobre ese presupuesto, como si se tratase de una actividad de acceso gratuito al público y no condicionado a exigencia previa alguna”. Se indica además que por aplicación del art 79 LPI, la organizadora era depositaria de los derechos devengados y, en calidad de tal, debía tenerlo a disposición de SGAE y restituirlo a la misma cuando ésta lo solicitase una vez celebrado el acto, por lo que “no se trata de un crédito concursal”.
En la lista de acreedores de los concursos no se incluyó crédito a favor de la SAGE por el concepto que aquí se discute, sin que se haya formulado incidente alguno al respecto. La SGAE ejecuta el aval para el cobro de la factura por importe de 39.251,67 € (IVA incluido al 21 %). La avalista insta ejecución de título no judicial contra los fiadores, y éstos reclaman en el presente juicio la cantidad percibida por la ejecución del aval y los intereses y gastos generados (se aporta en la audiencia previa justificante del pago de la factura intereses de de demora y gastos).
Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había dictado Resolución en fecha 16-11-2014 en el expediente S/0460/13 SGAE declarando acreditada la comisión por SGAE de una infracción muy grave y continuada de abuso de posición de dominio en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos, imponiéndole una sanción pecuniaria e intimando para que cesara en la conducta infractora. Los tribunales ratificaron la infracción y situación de dominio y el abuso, tanto en la Audiencia Nacional, como en el TS (STS sala 3ª de 11-4-2019).
Conforme a la resolución indicada la SGAE goza de “posición de dominio, de una situación de monopolio de hecho en el mercado de gestión de derechos de autor para poder utilizar las obras musicales protegidas en conciertos celebrado en España” disfrutando de una independencia manifiesta para fijar y aplicar tarifas de comunicación pública en España, provocando además un desincentivo para sociedades extranjeras de gestión con tarifas inferiores para conceder directamente licencias de su repertorio en España, ya que SGAE aplica (por convenios) a los artistas extranjeros las tarifas SGAE y transfiere a la sociedad extranjera los ingresos descontando gastos de gestión y asistenciales.
Para verificar si esa posición provoca un abuso sancionable al amparo del art 102 TFUE/2 LDC, debe determinarse si se han fijado tarifas no equitativas (o discriminatorias), por su carácter excesivo. Y en este sentido debe examinarse si la tarifas “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-.
La conclusión que se alcanza es que las tarifas son desproporcionadamente altas (además de tener menos matices y horquillas) en comparación con las de la mayoría de los Estados Miembros, lo que constituye abuso de la posición de dominio.
Se aplica el método de comparación con tarifas aplicadas por otras entidades de gestión extranjeras. En el ámbito europeo en 14 Estados Miembros son inferiores (horquilla entre un 3 % y un 7,65 %) y se aplican sobre ingresos brutos de taquilla. En otros países se emplean sistemas de cálculo más complejos, pero “el resultado a pagar por el promotor es muy inferior al que debe abonarse a la SGAE en España”. Solo en 3 países la tarifa es superior al 10%, pero incluso en estos casos, las tarifas “no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE”, y en otros 3 países la tarifa es similar a la de SGAE. Fuera del ámbito europeo, las tarifas de las 2 entidades norteamericanas (que alcanzan el 43% de los ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras) son muy inferiores a las de SGAE.
Las tarifas triplican las de UK (3%), lo que resulta muy significativo al ser esta entidad, tras las 2 norteamericanas, la destinataria del mayor porcentaje de ingresos repartidos por SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.
El móvil impulsivo de las partes para la celebración del negocio, la realidad que pretendieron regular, y que les impulsa a contratar, fue la actuación de D. Guetta. De nadie más. Así resulta del cartel anunciador de los conciertos referido supra, y de la propia solicitud de autorización, donde solo se identifica a este artista. En atención al prestigio, capacidad de convocatoria y caché del referido artista, se sientan las bases del negocio, y en concreto, de la fijación del precio de la autorización: un determinado aforo y un determinado precio de las entradas. En ningún momento se tiene en cuenta a otro “artista invitado”, que no se identifican, ni tienen incidencia en la formación de la voluntad negocial. Hasta tal punto son indiferentes que ni siquiera se precisa quiénes son dichos invitados, ya que su intervención se considera irrelevante para la determinación del precio y para el aforo del concierto, elementos determinantes de la fijación del precio. Dicho de otro modo: si el concierto proyectado fuera de esos artistas invitados, el aforo y el precio serían muy distintos, y podemos afirmar que ni siquiera se hubiera celebrado el evento, ya que la prestación buscada por los promotores, para su venta al público asistente era única y exclusivamente la intervención del reputado artista internacional, como demuestra el hecho de que su ausencia provoco la resolución de las ventas de entradas.
Es decir, no se celebró el concierto proyectado. La simple actuación de los no identificados teloneros no puede suponer cumplimiento por la promotora de la prestación a que venía obligado para con los asistentes, ni base para la licencia concedida en los términos indicados. Lo que es cuestión diversa a la efectiva comunicación pública de algún derecho protegido, pero no, insisto, en los términos en los que se interesó la autorización y se organizó el concierto
La demanda suplica la declaración de la falta de derecho de la SGAE a la percepción de las sumas afianzadas y en consecuencia, la condena al abono a los actores del importe de la factura más intereses y gastos. Para ello ofrece dos vías principales en la fundamentación jurídica para la ineficacia del contrato con la SGAE, coherentes con el relato de hechos conformando la causa de pedir: i) La no celebración del concierto en los términos convenidos deja sin causa la concesión de la licencia y la liquidación y facturación de la SGAE (causa fallida o “non secuta”), privándole de un elemento esencial de modo que la ejecución por su parte del aval que garantizaba el cobro sería fraudulenta y contrario a buena fe, y le ha generado un enriquecimiento injusto o sin causa, que ha redundado en un empobrecimiento y perjuicio a los fiadores en vía de regreso. ii) El contrato de concesión de licencia incurre en abuso de posición de dominio con infracción del art 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), lo que determinaría la nulidad del contrato por aplicación del art 6.3 CC (vulneración de norma imperativa), de modo que la SGAE carecería de crédito a su favor, concurriendo causa torpe ex art 1306.2 CC y pérdida de la prestación, o subsidiariamente, de no admitirse la nulidad radical y/o la causa torpe, una reducción de la cantidad facturada, aplicando un parámetro equitativo para la tarificación, en los términos que se dirán (un 3 % en lugar de un 8,5 %), como hizo la SAP Barcelona, sección 15ª, nº 2000/2019 de 7 de noviembre.
Los actores ocupan una posición activa en la relación procesal. Es decir, no están contestando a una reclamación excepcionando la nulidad del contrato y por lo tanto la ausencia de obligación por su parte a cumplir la prestación derivada de aquél. Y en esa posición activa se está optando por una solución resarcitoria del perjuicio sufrido, no por la negocial de restitución de prestación de un contrato nulo (la concesión de licencia) en el que no fueron parte. Tampoco se interesa la extensión de efectos de la nulidad a otros negocios derivados (la garantía a primer requerimiento gpr), sino la mala fe y abuso en su ejercicio provocando el enriquecimiento sin causa de una parte y el perjuicio a la otra.
El hecho de que el suplico no solicite expresamente la declaración de nulidad del contrato, o de la ejecución del aval, no puede tener una consecuencia impeditiva de la prosecución del procedimiento ni desestimatoria de la demanda. La fundamentación jurídica propuesta para la declaración de esa inexistencia del derecho al cobro, de la que se derivaría la condena a su pago a los fiadores que se vieron compelidos al pago en vía de regreso, generando un enriquecimiento en una parte y un perjuicio en la otra, resulta de modo claro de la demanda, y ha recibido respuesta por la demandada en su contestación. 33. La demandada se opone manifestando que es ajena al aval con Caixabank, que además es de carácter autónomo, independiente y no accesorio, y que el concierto se celebró con los tres artistas indicados, de modo que incluso en el caso de nulidad de las tarifas, el derecho sería el mismo por la vía de la indemnización del perjuicio ex art 140 LPI.
Por tanto, debe examinarse en primer lugar la existencia o inexistencia del derecho al cobro por la SGAE, y en su caso, el efecto que la eventual inexistencia pudiera tener en la ejecución de la gpr, y en la acción de regreso contra los contragarantistas.
La existencia de la posición de dominio en el mercado de producto y geográfico relevante es indiscutible e indiscutida, partiendo de la resolución de la CNMC examinada supra (§ 12 a 18), y como resulta del precedente de la SAP Barcelona de 7-11-19.
El abuso dicha posición, generador de la antijuridicidad conforme a los arts. 2 LDC y 102 TFUE, concurre pese a haberse rebajado el importe de las tarifas del 10 % examinado en la resolución citada al 8,5 %, como también ha considerado la SAP Barcelona secc 15ª, de 7- 11-19. No se supera el reproche de inequitatividad por desproporción de unas tarifas excesivas en comparación con las europeas (e incluso norteamericanas) en particular con las británicas, y se mantienen las prácticas que refuerzan el abuso.
Pero es que además, el supuesto enjuiciado se separa del precedente de la AP de Barcelona por un hecho de enorme trascendencia. El concierto no se celebró, dada la incomparecencia del artista cuya actuación había motivado la organización del evento y la solicitud de licencia. Un sistema de tarifas que no prevé ni posibilita adapatarse a esta contingencia y permite su aplicación, sobre los mismos parámetros de precios de entradas y aforo, en el caso de no prestación de la obligación esencial (la intervención del artista que motiva la contratación) con una simple comunicación de obras por artistas invitados que en ningún caso había motivado la celebración del negocio, no “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-. No se atiende a la prestación realizada, sino a la que motivó la solicitud de licencia, que finalmente no se realizó (§ 23, 24, 28). En el mismo sentido el artículo 164 LPI exige que su importe “se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta (...) d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio (...) g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.”. 38. El resultado de las tarifas aplicadas por la SGAE, además de no ser homólogas a los de otros Estados miembros de la UE (UK lo era al tiempo de la aplicación de la examinada), no guardan relación razonable con el valor económico de la prestación realizada, que ha sido nulo, al punto de haberse resuelto los contratos de venta de entradas para el espectáculo por incumplimiento, en los términos ya indicados (§ 28), por lo que no ha generado ningún ingreso económico para el usuario. Ello con independencia de que la restitución de las prestaciones no se haya realizado materialmente al quedar sujetas a la regla de la par condicio y el régimen del concurso de acreedores. 39. La infracción indicada (101.2 TFUE y 2 LDC), por explotación abusiva de la posición de dominio por imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, no tiene asociada de forma expresa la consecuencia de la nulidad de pleno derecho a diferencia de lo que ocurre con las conductas colusorias conforme al art 1 LDC y 101 TFUE.
En la doctrina se manifiestan reticencias a la aplicación en el caso de las infracciones del art 102 TFUE de la solución negocial de un modo general, considerando que se trata de “un juicio de conducta, no de validez” para el que el remedio más adecuado desde la perspectiva civil sería el resarcitorio. En general la parte contractual afectada por el precio excesivo por ejemplo (mucho más si el precio fuera inferior al valor de la prestación por prácticas predatorias), mantendrá un interés en conservar la prestación, siendo más conveniente el resarcimiento de perjuicios que la restitución de prestaciones.
En la jurisprudencia sin embargo la consecuencia de la nulidad se asume de modo general desde la STJUE de 25-10-1979, asunto Greenwich. La STS 631/2006 de 22 de junio dijo que “si bien este precepto no contiene una norma similar a la del art. 85.2, sin embargo, además del efecto directo, "cuando una práctica abusiva contraria al art. 86 se materializa en un acuerdo, el mismo se encuentra igualmente viciado de nulidad" (STJCE de 25 de octubre de 1.979, as. 22/79, Greenwich Film/Salem); y de las indemnización derivadas de esta nulidad”. En el mismo sentido la SAP Barcelona secc. 15º, nº 477/2011 - ponente I. Sancho-, de 1 de diciembre de 2011, asocia el efecto de la nulidad a los supuestos de abuso de dominio, por vulneración de los artículos 6.3 y 1255 CC, al infringirse la normativa imperativa a través de la que se establecen límites a la autonomía de la voluntad con la finalidad de tutelar el interés público en el mantenimiento de la competencia. Aunque la norma no prevea expresamente la nulidad para las conductas de abuso de posición de dominio prohibidas, la jurisprudencia comunitaria, ha extendido la sanción de nulidad a las cláusulas contractuales o acuerdos que supongan un abuso de posición dominante, lo que resulta igualmente de aplicación a los casos en que se vulnere la normativa nacional.
En un supuesto de nulidad de tarifas de la misma entidad gestora por abuso de posición de dominio, la STS 832/2008 de 22 de diciembre también asume la consecuencia de la nulidad: “cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada (...) debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157 1 a) LPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los que se refiere expresamente el artículo 1256 CC”.
En el precedente citado, el Alto tribunal optó por mantener el vínculo contractual, declarando una nulidad parcial, reduciendo el precio limitando la nulidad al exceso, al constar que se habría concertado sin la parte nula: “las cláusulas anuladas por exceso en la remuneración fijada no constituyen obstáculo para la efectividad del contrato, ya que resulta posible acordar su nulidad únicamente en cuanto al exceso y su reducción en lo necesario para hacer efectivo el principio de igualdad por comparación, en este caso, con las que se contienen en el contrato celebrado con AFYVE, que es lo que se desprende del fallo de la sentencia recurrida. La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur [la parte útil no resulta viciada por la inútil], declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contiene algún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU ), procede únicamente declarar su nulidad parcial (...)”.
En un sentido similar la SAP Barcelona secc 15ª de 7-11-2019 aún considerando nulo el contrato (licencia para autorización de concierto) no podía "desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso”, residenciando el problema en la determinación de los criterios para la retribución del uso, ya que de acuerdo con el esquema legal, debería ser fijado por convenio entre las partes, algo que se antojaban imposible a la vista del litigio, y siendo el procedimiento subsidiario el de las tarifas generales, solo cabría acudir a unas que se pudieran considera válidas, “esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes”. El tribunal acude a un parámetro equitativo, aplicando una tarifa de un 3 % sobre el importe bruto de la facturación de cada concierto.
Esta solución, manteniendo el contrato reduciendo la tarifa, sería un mínimo (subsidiariamente admitido en la demanda). Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, tal y como hemos razonado, el concierto no se celebró. Aunque sí se produjo una comunicación pública de obras protegidas, éstas fueron diversas a las que motivaron el contrato con la SGAE, sin entidad propia para considerar que la parte usuaria mantuviera un interés en la conservación del contrato que le generaría un enorme desequilibrio, al fijarse el precio conforme a un aforo y unos precios de entrada que no guardan correlación con los propios de los artistas que finalmente comunicaron obras, haciendo desaparecer la reciprocidad entre las prestaciones. Ni siquiera subsistiría el interés en la concertación del contrato con ese cambio de objeto, y mucho menos por supuesto, admitir una tarificación sobre unas bases completamente extrañas y desproporcionadas a esa comunicación realmente producida. Comunicación que, en suma, no generó beneficios al promotor, ya que provocó la resolución de las compraventas de entradas, y la asunción del pasivo derivada de la restitución del precio.
Por otro lado, no debe perderse de vista que la parte actora (los socios fiadores frente al avalista) no fueron parte en el contrato cuya nulidad se insta. Esto no obsta a su legitimación frente a una nulidad radical de un contrato del que se les derivaron determinados perjuicios. Pero sí es relevante considerar que, pese a la alegación del art 1.303 CC y la concurrencia de causa torpe en la SGAE para hacer desaparecer su derecho a reclamar la prestación que le es debida según el contrato nulo, (i) no se está solicitando la restitución de una prestación que los aquí actores no realizaron al no ser parte en el contrato, sino la indemnización del perjuicio sufrido, y (ii) los actores no está contestando a una reclamación oponiéndose por nulidad del contrato, sino adoptando una postura activa en la constitución de la litis para obtener la restitución indicada.
A este efecto no considero necesaria la expresa solicitud de declaración de nulidad, sino su mera acreditación a efectos perjudiciales para sostener, en su caso, la existencia de un enriquecimiento sin causa o injusto y el consiguiente perjuicio. No se solicita una declaración de nulidad con efectos erga omnes, sino simplemente la declaración de la inexistencia del derecho al cobro de la cantidad facturada y el correlativo perjuicio causado y que debiera indemnizarse.
A dicho objetivo puede llegarse partiendo de la nulidad del contrato en los términos indicados, total y con efecto ex tunc, de modo que la SGAE carecía del derecho al cobro que hizo efectivo mediante el aval. QUINTO.- Carencia sobrevenida de causa en el contrato de licencia.
La otra vía propuesta para alcanzar la conclusión de la ausencia de derecho al cobro de la SGAE es la pérdida de causa del contrato. Se reproducen los argumentos respecto de la legitimación por perjuicio de quien no fue parte en dicho contrato, cuya ineficacia total se insta.
En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que será la misma en cada tipo de contrato, tiene un matiz objetivo, y es una realidad distinta del propósito negocial o móvil de las partes, de carácter subjetivo y extranegocial. Pero en determinadas condiciones ese móvil impulsivo se causaliza, permitiendo por ejemplo la existencia de nulidades por causa ilícita que otro caso nunca serían posibles al menos en los contratos típico, y también, la ineficacia del negocio por pérdida de la base negocial o causa (SSTS de 3 de febrero de 1981, 1 de abril de 1998, 21 de julio de 2003, 19 de junio de 2009, citadas en posteriors sentencias). 51. Como ya hemos adelantado, la celebración del concierto de D. Guetta fue el único móvil subjetivo impulsivo para la celebración del contrato de concesión de licencia. No se trata de un mero móvil individual, interés o expectativa abrigada por uno de los contratantes, sino de un presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva, de manera que esa finalidad se causaliza, y por tanto su desaparición afecta a la existencia del negocio, no a su cumplimiento o desarrollo.
Ese móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar configura una base negocial que, de romperse, alteraría completamente el equilibrio contractual y la equivalencia de las prestaciones por ausencia sobrevenida de la causa (causa fallida o "causa non secuta”) en un contrato celebrado como oneroso y conmutativo, no como aleatorio. En el supuesto examinado, la SGAE cobraría los derechos de autor como si el concierto se hubiera celebrado, cuando partimos de que no se celebró, resolviéndose la compraventa de entradas con restitución (en moneda concursal) de prestaciones. Que haya habido una comunicación de obras por otros artistas que no fueron tenidos en cuenta para la solicitud de la licencia, y que no fueron móvil impulsivo de la misma, además de que jamás hubieran generado el aforo ni el precio de entrada previstos para el artista que las partes tenían presente al contratar, no excluye el eventual devengo de los derechos correspondientes (del modo que corresponda), pero sí su liquidación conforme al contrato referido, que pierde una causa que debe estar presente no solo al momento de la celebración del contrato sino también durante su ejecución, resultando que de modo sobrevenido, la causa ha desaparecido.
En este sentido la STS 514/20210 de 21 de julio dijo que la ruptura de la base del negocio es un supuesto excepcional para “corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.
La llamada «base del negocio» (...) se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. (...)
Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución (...)”. 56. Se producen los efectos propios del art 1124 CC, ya que el cumplimiento del contrato en sus propios términos en situación de pérdida de la base negocial que determinó su celebración contradiría la norma del art 1258 CC, “pues evidentemente constituiría una consecuencia del contrato contraria a la buena fe que únicamente una de las partes se beneficiara de los efectos del mismo mientras que la otra se viera obligada a cumplir sin obtener nada a cambio, situación que únicamente y de forma parcial aparece justificada en los contratos de carácter aleatorio”. En consecuencia el enriquecimiento de la parte que hubiera visto satisfecha su prestación, queda sin causa, al destruirse los efectos del contrato en cuanto se ve afectada su propia esencia “por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.”.
En conclusión, la perdida sobrevenida de la causa hizo desaparecer el derecho de la SGAE a la obtención de la prestación prevista, al quedar ineficaz el contrato por la ausencia sobrevenida de uno de sus elementos esenciales. SEXTO.- Garantía a primer requerimiento. Doctrina. Relevancia de la falta de crédito derivado de la relación de valuta.
Por lo tanto, ya fuera por la nulidad del contrato de licencia por contravención de norma imperativa, ya por su ineficacia por ausencia de uno de sus elementos esenciales (causa), supuestos ambos concurrentes, la SGAE carecía de derecho al cobro de la prestación por ella gestionada. 59. Sin embargo, no procedería la restitución de prestaciones, dado que ésta no se hizo efectiva de modo directo frente al obligado en el contrato afectado (la UTE promotora), ni siquiera se reaccionó frente a la no inclusión en la lista de acreedores en el concurso, sino que se acudió a la ejecución de una gpr. frente a un tercero avalista, que en vía de regreso hizo llegar las consecuencias del indebido cobro por la SGAE a los fiadores del deudor aquí demandantes. 60. La SGAE pretende ser ajena a la relación entre avalista y fiadores manifestando no tener relación contractual directa con éstos, y aparándose en el carácter autónomo y no accesorio de esta garantía.
El aval a primer requerimiento (STS 81/2014 de 4 de marzo, con cita de abundante jurisprudencia, citada su vez en sentencias posteriores) debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades, caracterizada por “dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (...) de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma”. No obstante (STS 671/2010 de 26 de octubre) ello no impide “el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (...) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.”.
Ahora bien, esa pérdida de accesoriedad se entiende como innecesaridad de acreditar el incumplimiento de la obligación garantizada, pero la desvinculación de la garantía, cualquiera que ésta sea, de la obligación garantizada, no puede ser total o absoluta, y siempre cabrá oponer inexistencia o cumplimiento de la obligación. Como indicó la SAP Barcelona, sección 15ª, 267/2010, de 13-9-2010 “no cabe admitir una desvinculación o autonomía absoluta entre la garantía mediante aval a primer requerimiento, que no deja de ser un derecho de garantía, y la obligación garantizada, en términos tales que se legitime al beneficiario para su ejecución prescindiendo del incumplimiento de esta última”.
La obligación del garante no podrá presumirse ni extenderse a más allá de lo que constituye su objeto, y entre las excepciones derivadas de la propia garantía se encuentran no solo las relativas a su propia vigencia sino también la de inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada por exigencia de la buena contractual del art 1258 CC y la prohibición del abuso de derecho del art 7.2 CC. De modo que se produce una inversión de la carga de la prueba por la que será el garante quien podrá acreditar cumplimiento y liberación del deudor principal, sin poder exigir al beneficiario la del incumplimiento de la obligación asegurada.
Así, la STS 679/2016 de 21 de noviembre, destaca la independencia y autonomía y apuntado a una “interpretación restrictiva” de las notas de accesoriedad y subsidiariedad de su ejercicio. Más claramente, la STS 979/2007 de 1 de octubre recuerda que “el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (...), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula «sin excepciones»- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (...) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC.”.
Como resulta de la STS 735/2005 de 27 de septiembre, con cita abundantes resoluciones previas de la Sala I (en el mismo sentido la STS 125/2000 de 17 de febrero y la STS 697/2002 de 5 de julio) “en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal. “(...) tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago” (...) “No puede desconocerse la aplicación a esta figura jurídica de las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.”
La doctrina destaca la innecesaridad para el beneficiario de acreditar los requisitos en la relación de valuta para poder reclamar del garante, que su vez se verá impedido de oponer excepciones conforme al art 1853 CC, así como las contradicciones a las que se puede llegar por la vía de la inversión de la carga de la prueba de la que habla la jurisprudencia. El verdadero sentido de este tipo de garantías no es que generen una simple inversión de la carga de la prueba sobre el cumplimiento o incumplimiento, “sino una inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante o al deudor, que deberán reclamar ex post, una vez que el beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce al solve et repete”, es decir, se les trasladan los costes de un proceso ulterior de recuperar el pago, caso de no ser debido.
Las gpr. no son garantías abstractas, sino causales, al constituirse en función de garantía frente a un incumplimiento ajeno. No pueden ser utilizadas por el acreedor para cualquier fin, ni éste podrá apropiarse definitivamente la cantidad cobrada cuando el supuesto de hecho material de la garantía no haya tenido lugar, ya que el desplazamiento patrimonial al beneficiario no es incondicionado, limitándose permitirle que cobre antes de discutir los extremos relevantes (una “cuestión procesal como es el solve et repete”). 68. De acuerdo a lo expuesto, se debe reconocer la posibilidad de oponer la exceptio doli por el propio garante al ser requerido, por falta de derecho del acreedor en la relación subyacente, si bien ésta debe constar ya probada (por hecho notorio, declaración en sentencia o laudo). Se habla así en ocasiones de una “prueba líquida”. De realizarse el pago y resultar indebido conforme a la relación de valuta, podrá ser jurisdiccionalmente revisado por la acción de enriquecimiento contra el beneficiario.
El garante cuenta también con la acción de regreso contra el deudor (o sus fiadores). De optarse por esta vía y pagar el deudor (o sus fiadores), pasarán a éstos los costes de la reclamación frente al acreedor por (i) enriquecimiento sin causa, (ii) cesión del crédito del garante como consecuencia de la acción de regreso, o (iii) incumplimiento contractual del acreedor, que al reclamar indebidamente la garantía vulnera las exigencias de buena fe del art 1.258 CC. 70. La consecuencia de que el garante no pueda oponer al beneficiario las excepciones derivadas de la relación de valuta es que en la vía de regreso tampoco podrá el deudor (o su fiador) oponerle excepciones que éste hubiera podido hacer valer al acreedor, ni que la deuda no fuera vencida, líquida o exigible (“la gpr. agrava la posición del deudor principal, pues deberá reembolsar al garante en vía de regreso, sin prevalerse de las excepciones de valuta”.). Así en la STS 715/2001 de 12 de julio de 2001 donde el garante a pr. se había hecho prestar a su vez fianza de un tercero (socio de la avalada), y tras cumplir el requerimiento, reclama al deudor avalado y fiador. El TS rechazada la pertinencia de la oposición en esta vía de regreso de excepciones que el garante no hubiera podido oponer al beneficiario (“ninguna duda cabe que los demandados no pueden oponer ahora a la aseguradora que Gran Habitat efectivamente había cumplido y nada debía ya (...) la hoy recurrente aspira a introducir en el litigio las incidencias sobre si fue o no correcto tanto el requerimiento de la entidad garantizada como el inmediato cumplimiento de la garantía suscrita”). Frente al a invocación de infracción del art 1840 CC sosteniendo los recurrentes que estaban legitimados para demostrar la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se resta relevancia al conocimiento o no por el deudor y se rechaza el recurso atendiendo a la naturaleza de la garantía a primer requerimiento, que “funcionaba con plena autonomía de la relación contractual subyacente, bastando , pues, para que fuese operativa la misma, la exclusiva reclamación unilateral del garantizado para que el garantista obligado, como hizo la actora, procediera a su pago”.
Conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse íntegramente la demanda. El presupuesto material de la gpr. no existía, y por lo tanto su ejecución fue indebida, abusiva y contraria a la buena fe, vulnerando los artículos 7 y 1.258 CC. Produjo un desplazamiento patrimonial indebido en favor del beneficiario demandado (SGAE), advertido de dicha circunstancia por el deudor ya en concurso, y que pese a ello opta por ejecutar la garantía, que en último término ha empobrecido a los aquí demandantes, quienes han soportado el coste del proceso destinado a discutir la existencia real de la obligación garantizada, con el resultado expuesto en esta sentencia. El empobrecimiento (incluso perjuicio, aun siendo dos instituciones diferentes -STS 325/2005 de 12 de mayo) se ha acreditado documentalmente y no resulta discutido.
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