El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 8 de mayo de 2019

Deakin sobre la corporación y los bienes comunales




The fall de Alan Stephens Foster

He criticado en varias ocasiones la confusión existente entre la “sociedad” – corporation en inglés – y la “empresa” – firm en inglés. En el trabajo que ahora comento – y que no había leído cuando escribí sobre esta cuestión, Simon Deakin se ocupa de ella diciendo que
“Aunque la sociedad puede definirse desde una perspectiva económica como una asociación de personas físicas que realizan una actividad conjunta o concertada en un marco de normas o reglas de conducta comúnmente aceptadas, el término "sociedad" se utilizará aquí en un sentido más específico desde el punto de vista institucional para denotar el mecanismo legal, o conjunto de mecanismos, que describe y sustenta la entidad económica de la "empresa". La sociedad es el primero y principal mecanismo jurídico y el principal instrumento jurídicoinstitucional a través del cual operan las empresas en las modernas economías de mercado”
La verdad es que una definición semejante no aclara mucho. La inicial es una mala definición del contrato de sociedad (acuerdo voluntario de personas que contribuyen, todas ellas, a perseguir un fin común) pero lo que sigue no es, desde luego, más “concreto”. Las empresas pueden no tener forma de sociedad anónima y “describir y sustentar” no son verbos que expliquen “concretamente” cómo encaja la sociedad anónima en el análisis de las empresas.

Continúa Deakin diciendo que la primera tarea de la sociedad anónima es
“la de atribuir personalidad jurídica a la empresa, proporcionándole un respaldo de su capacidad económica u organizativa. La sociedad anónima puede tener propiedades, celebrar contratos etc., de la misma forma que una persona natural. Pero gracias a que el contenido de la capacidad jurídica se asocia ahora a una determinada forma de organización, la empresa puede desarrollar actividades a una escala y por un tiempo que va más allá de la vida de un individuo o de un grupo de individuos”
En este punto, Deakin describe el contenido de la capacidad jurídica de las personas jurídicas, esto es, la capacidad patrimonial v., art. 38 CC y acierta al señalar la vida eterna y la acumulación de capital como diferencias entre las personas naturales y…. (¡no las sociedades anónimas!)… las personas jurídicas. Es decir, como tantos otros, Deakin confunde el aspecto patrimonial de las empresas – la personalidad jurídica; la separación patrimonial – con el aspecto organizativo o de gobierno de ese patrimonio, que es el contenido del contrato de sociedad anónima. Pero, de lo que afirma a continuación (“la personalidad jurídica separada… facilita la separación y continuidad de los activos”) se deduce que está pensando en la sociedad anónima – en la corporación en la expresión inglesa – como patrimonio separado para, inmediatamente, mezclarlo con el gobierno de ese patrimonio al hacer referencia a las características que distinguen una sociedad cotizada de una sociedad cerrada (transferibilidad de las acciones, separación entre propiedad y gestión…). Las características propias de cada una de ellas son características de su gobierno u organización. No afectan a la personalidad jurídica que es idéntica en todas ellas y que tiene el contenido del art. 38 del Código civil (poseer, adquirir y disponer de bienes y derechos, contraer obligaciones y dar crédito y buscar la tutela judicial de esos derechos).

Deakin se “apunta” a la concepción puramente jurídica de la capacidad – a la Kelsen – y supera así las objeciones a la doctrina de la persona jurídica como ficción (“it is no more a fiction to assign legal personality to those organizational structures than it is to grant it to natural persons”). Sencillamente, si de lo que se trata es de atribuir derechos y obligaciones, no necesitamos un sujeto real. Mejor decir que, si se trata de atribuir capacidad jurídico-patrimonial, basta con que se trate de un patrimonio delimitado, identificado y organizado. Lo que, por otro lado cuadra perfectamente con la idea de capacitas de Deakin: La idea de capacitas – dice Deakin – tiene que ver con la participación en la vida económica: un estatus conferido a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida económica de la sociedad civil. 

Pero el grado de confusión se refleja bien en este párrafo:
Desde un punto de vista jurídico, los accionistas no son dueños ni la "empresa" ni de la "corporación" ni de sus activos. La "empresa", entendida como la estructura organizativa que corresponde a la empresa en sentido económico o social, no es una entidad reconocida como tal por el ordenamiento jurídico. La totalidad de las relaciones que componen la empresa no puede, como tal, ser objeto de un derecho de propiedad. Los activos de la empresa (incluidos el capital físico, la propiedad intelectual y el fondo de comercio más general) pueden ser propiedad, pero no de los accionistas, sino de la persona jurídica separada de la "corporación". La corporación, a su vez,  no puede ser poseída como una "cosa" precisamente porque (jurídicamente hablando) es una persona -un sujeto de derecho- por derecho propio.
Empezando por el final, la corporación – la sociedad anónima – no puede ser poseída pero no hay ningún problema para decir que el patrimonio de esa sociedad es de titularidad – indirecta – de los socios de la sociedad. Decir que porque la sociedad anónima tiene personalidad jurídica es un sujeto de derecho y no puede ser objeto de propiedad supone presumir que las personas jurídicas deben calificarse como sujetos de derecho. Y, en fin, es evidente que una empresa en sentido económico (combinación de los factores de la producción para producir bienes o servicios para intercambiar en el mercado) se organiza jurídicamente a través de miles o millones de contratos entre los titulares de los distintos factores de la producción (capital, trabajo) y con los que aportan los insumos – proveedores – o adquieren los productos o servicios producidos por la empresa. Pero, obsérvese que si decimos que la sociedad anónima, en cuanto persona jurídica, no significa otra cosa que se trata de un patrimonio, no hay inconveniente en afirmar que ese patrimonio tiene un titular – que será o serán los socios de la sociedad anónima – que ese patrimonio puede ser introducido en el tráfico jurídico-económico (por las personas y de acuerdo con las reglas para adoptar decisiones respecto del mismo que los titulares hayan acordado) y, en consecuencia, contraer obligaciones (con los trabajadores, con los proveedores, con los clientes), generar derechos de crédito (de los clientes), adquirir bienes o enajenarlos (que pasarán o dejarán de pertenecer a ese patrimonio) etc. Así explicado, la confusión entre empresa, sociedad anónima, organización y patrimonio desaparecen. Que los accionistas no tengan derechos directamente ejercibles sobre los bienes que forman el patrimonio de la sociedad, sino que tales derechos se “representen” por las acciones de las que son titulares no cambia nada. O sí. Expresa la diferencia entre la copropiedad y la personalidad jurídica o, más exactamente, entre la posición de un copropietario y la de un miembro de una persona jurídica (cotitular de un patrimonio delimitado, identificado y organizado). Deakin, por los autores que cita en este punto, cae presa de una concepción muy primitiva del Derecho de cosas.

Lo que cuenta a continuación sobre los derechos económicos de los accionistas no se sostiene. Que las sociedades anónimas no estén obligadas a distribuir las ganancias en forma de dividendos no es un rasgo natural de las sociedades anónimas. Es excepcional y característico del derecho norteamericano reservar tal decisión a los administradores. En Europa Continental, son los socios los que deciden sobre el reparto de dividendos. Y, en cuanto a la cuota de liquidación, es obvio que si no hay patrimonio que repartir porque el pasivo supera al activo, habremos de hablar de que el patrimonio se ha perdido. Pero, fuera de ese caso, el derecho a la cuota de liquidación es un derecho inderogable de los accionistas.

Y lo propio respecto de los derechos “políticos” o, mejor, administrativos. De nuevo, es una especial característica del Derecho norteamericano la extraordinaria preponderancia del consejo de administración sobre la junta de socios. Pero no es así en el resto del mundo ni es así para las sociedades cerradas. Tampoco aborda correctamente la cuestión del interés social y la discrecionalidad de los administradores. Ni tiene ningún interés que el Derecho de sociedades se ocupe de cómo se gestiona una empresa fabricante de zapatos o productora de series para la televisión.

En fin, el resto del artículo está muy desorientado. No puede utilizarse el análisis de los bienes comunales para explicar los distintos derechos que tienen sobre el patrimonio social los distintos titulares de los factores de la producción y todos los demás participantes en las empresas. Desde los albores de la theory of the firm está suficiente y satisfactoriamente explicado que cada uno de ellos son titulares de pretensiones fijas sobre el patrimonio social mientras que los accionistas son titulares de pretensiones residuales. Lo que caracteriza a unbien comunal es que las pretensiones de los beneficiarios del activo común sobre éste no se contratan. Son homogéneas. Todos los “comunales” pueden usar el activo común, pueden apropiarse de sus frutos… No se celebran contratos que determinen la remuneración de cada uno de los comunales y, sobre todo, los comunales no aportan nada a la empresa. Sólo se benefician del activo. Además, hay que distorsionar mucho la teoría de los bienes comunales y la teoría de la empresa para utilizar la primera con provecho para explicar la empresa y la sociedad anónima. La estructura patrimonial de las sociedades se explica mucho mejor recurriendo a la idea de personalidad jurídica, o sea, a la separación de un patrimonio que se identifica, se delimita y cuya explotación mediante su inserción en el tráfico se organiza dotándola de un gobierno. Así, Deakin no tiene más remedio que mezclar continuamente los aspectos relativos a la propiedad – al patrimonio – con los aspectos relativos a la organización: quién toma las decisiones, cómo se toman, quién puede vincular al patrimonio etc . 

Simon Deakin, The Corporation as Commons: Rethinking Property Rights, Governance and Sustainability in the Business Enterprise, 2012

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