The fall de Alan Stephens Foster
He criticado en varias ocasiones la confusión existente entre la “sociedad” – corporation en inglés –
y la “empresa” – firm en inglés. En el trabajo que ahora comento – y que no
había leído cuando escribí sobre esta cuestión, Simon Deakin se ocupa de ella
diciendo que
“Aunque la sociedad puede definirse desde una perspectiva económica como una asociación de personas físicas que realizan una actividad conjunta o concertada en un marco de normas o reglas de conducta comúnmente aceptadas, el término "sociedad" se utilizará aquí en un sentido más específico desde el punto de vista institucional para denotar el mecanismo legal, o conjunto de mecanismos, que describe y sustenta la entidad económica de la "empresa". La sociedad es el primero y principal mecanismo jurídico y el principal instrumento jurídicoinstitucional a través del cual operan las empresas en las modernas economías de mercado”
La verdad es que una
definición semejante no aclara mucho. La inicial es una mala definición del
contrato de sociedad (acuerdo voluntario de personas que contribuyen, todas
ellas, a perseguir un fin común) pero lo que sigue no es, desde luego, más “concreto”.
Las empresas pueden no tener forma de sociedad anónima y “describir y sustentar”
no son verbos que expliquen “concretamente” cómo encaja la sociedad anónima en
el análisis de las empresas.
Continúa Deakin diciendo
que la primera tarea de la sociedad anónima es
“la de atribuir personalidad jurídica a la empresa, proporcionándole un respaldo de su capacidad económica u organizativa. La sociedad anónima puede tener propiedades, celebrar contratos etc., de la misma forma que una persona natural. Pero gracias a que el contenido de la capacidad jurídica se asocia ahora a una determinada forma de organización, la empresa puede desarrollar actividades a una escala y por un tiempo que va más allá de la vida de un individuo o de un grupo de individuos”
En este punto, Deakin
describe el contenido de la capacidad jurídica de las personas jurídicas, esto
es, la capacidad patrimonial v., art. 38 CC y acierta al señalar la vida eterna
y la acumulación de capital como diferencias entre las personas naturales y….
(¡no las sociedades anónimas!)… las personas jurídicas. Es decir, como tantos
otros, Deakin confunde el aspecto patrimonial de las empresas – la personalidad
jurídica; la separación patrimonial – con el aspecto organizativo o de gobierno
de ese patrimonio, que es el contenido del contrato de sociedad anónima. Pero,
de lo que afirma a continuación (“la personalidad jurídica separada… facilita
la separación y continuidad de los activos”) se deduce que está pensando en la
sociedad anónima – en la corporación en la expresión inglesa – como patrimonio
separado para, inmediatamente, mezclarlo con el gobierno de ese patrimonio al
hacer referencia a las características que distinguen una sociedad cotizada de
una sociedad cerrada (transferibilidad de las acciones, separación entre
propiedad y gestión…). Las características propias de cada una de ellas son
características de su gobierno u organización. No afectan a la personalidad
jurídica que es idéntica en todas ellas y que tiene el contenido del art. 38
del Código civil (poseer, adquirir y disponer de bienes y derechos, contraer
obligaciones y dar crédito y buscar la tutela judicial de esos derechos).
Deakin se “apunta” a la
concepción puramente jurídica de la capacidad – a la Kelsen – y supera
así las objeciones a la doctrina de la persona jurídica como ficción (“it
is no more a fiction to assign legal personality to those organizational structures
than it is to grant it to natural persons”). Sencillamente, si de lo que se
trata es de atribuir derechos y obligaciones, no necesitamos un sujeto real.
Mejor decir que, si se trata de atribuir capacidad jurídico-patrimonial, basta
con que se
trate de un patrimonio delimitado, identificado y organizado. Lo que, por
otro lado cuadra perfectamente con la idea de capacitas de Deakin: La idea de capacitas – dice Deakin – tiene
que ver con la participación en la vida económica: un estatus conferido
a los ciudadanos con el propósito de permitirles participar en la vida
económica de la sociedad civil.
Pero el grado de
confusión se refleja bien en este párrafo:
Desde un punto de vista jurídico, los accionistas no son dueños ni la "empresa" ni de la "corporación" ni de sus activos. La "empresa", entendida como la estructura organizativa que corresponde a la empresa en sentido económico o social, no es una entidad reconocida como tal por el ordenamiento jurídico. La totalidad de las relaciones que componen la empresa no puede, como tal, ser objeto de un derecho de propiedad. Los activos de la empresa (incluidos el capital físico, la propiedad intelectual y el fondo de comercio más general) pueden ser propiedad, pero no de los accionistas, sino de la persona jurídica separada de la "corporación". La corporación, a su vez, no puede ser poseída como una "cosa" precisamente porque (jurídicamente hablando) es una persona -un sujeto de derecho- por derecho propio.
Empezando por el final,
la corporación – la sociedad anónima – no puede ser poseída pero no hay ningún
problema para decir que el patrimonio de esa sociedad es de titularidad –
indirecta – de los socios de la sociedad. Decir que porque la sociedad anónima
tiene personalidad jurídica es un sujeto de derecho y no puede ser objeto de
propiedad supone presumir que las personas jurídicas deben calificarse como
sujetos de derecho. Y, en fin, es evidente que una empresa en sentido económico
(combinación de los factores de la producción para producir bienes o servicios
para intercambiar en el mercado) se organiza jurídicamente a través de miles o millones
de contratos entre los titulares de los distintos factores de la producción
(capital, trabajo) y con los que aportan los insumos – proveedores – o adquieren
los productos o servicios producidos por la empresa. Pero, obsérvese que si
decimos que la sociedad anónima, en cuanto persona jurídica, no significa otra
cosa que se trata de un patrimonio, no hay inconveniente en afirmar que ese
patrimonio tiene un titular – que será o serán los socios de la sociedad anónima
– que ese patrimonio puede ser introducido en el tráfico jurídico-económico
(por las personas y de acuerdo con las reglas para adoptar decisiones respecto
del mismo que los titulares hayan acordado) y, en consecuencia, contraer
obligaciones (con los trabajadores, con los proveedores, con los clientes),
generar derechos de crédito (de los clientes), adquirir bienes o enajenarlos
(que pasarán o dejarán de pertenecer a ese patrimonio) etc. Así explicado, la
confusión entre empresa, sociedad anónima, organización y patrimonio
desaparecen. Que los accionistas no tengan derechos directamente ejercibles
sobre los bienes que forman el patrimonio de la sociedad, sino que tales
derechos se “representen” por las acciones de las que son titulares no cambia
nada. O sí. Expresa la diferencia entre la copropiedad y la personalidad
jurídica o, más exactamente, entre la posición de un copropietario y la de un
miembro de una persona jurídica (cotitular de un patrimonio delimitado,
identificado y organizado). Deakin, por los autores que cita en este punto, cae
presa de una concepción muy primitiva del Derecho de cosas.
Lo que cuenta a
continuación sobre los derechos económicos de los accionistas no se sostiene.
Que las sociedades anónimas no estén obligadas a distribuir las ganancias en
forma de dividendos no es un rasgo natural de las sociedades anónimas. Es
excepcional y característico del derecho norteamericano reservar tal decisión a
los administradores. En Europa Continental, son los socios los que deciden
sobre el reparto de dividendos. Y, en cuanto a la cuota de liquidación, es
obvio que si no hay patrimonio que repartir porque el pasivo supera al activo,
habremos de hablar de que el patrimonio se ha perdido. Pero, fuera de ese caso,
el derecho a la cuota de liquidación es un derecho inderogable de los
accionistas.
Y lo propio respecto de
los derechos “políticos” o, mejor, administrativos. De nuevo, es una especial
característica del Derecho norteamericano la extraordinaria preponderancia del
consejo de administración sobre la junta de socios. Pero no es así en el resto
del mundo ni es así para las sociedades cerradas. Tampoco aborda correctamente
la cuestión del interés social y la discrecionalidad de los administradores. Ni
tiene ningún interés que el Derecho de sociedades se ocupe de cómo se gestiona
una empresa fabricante de zapatos o productora de series para la televisión.
En fin, el resto del
artículo está muy desorientado. No puede utilizarse el análisis de los bienes comunales para explicar los distintos derechos que tienen sobre el patrimonio
social los distintos titulares de los factores de la producción y todos los
demás participantes en las empresas. Desde los albores de la theory of the firm está suficiente y
satisfactoriamente explicado que cada uno de ellos son titulares de
pretensiones fijas sobre el
patrimonio social mientras que los accionistas son titulares de pretensiones residuales. Lo que caracteriza a unbien comunal es que las pretensiones de los beneficiarios del activo común
sobre éste no se contratan. Son homogéneas. Todos los “comunales” pueden usar
el activo común, pueden apropiarse de sus frutos… No se celebran contratos que determinen
la remuneración de cada uno de los comunales y, sobre todo, los comunales no
aportan nada a la empresa. Sólo se benefician del activo. Además, hay que
distorsionar mucho la teoría de los bienes comunales y la teoría de la empresa
para utilizar la primera con provecho para explicar la empresa y la sociedad anónima.
La estructura patrimonial de las sociedades se explica mucho mejor recurriendo
a la idea de personalidad jurídica, o sea, a la separación de un patrimonio que
se identifica, se delimita y cuya explotación mediante su inserción en el
tráfico se organiza dotándola de un gobierno. Así, Deakin no tiene más remedio
que mezclar continuamente los aspectos relativos a la propiedad – al patrimonio
– con los aspectos relativos a la organización: quién toma las decisiones, cómo
se toman, quién puede vincular al patrimonio etc .
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