El otro blog para cosas más serias

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lunes, 20 de mayo de 2019

¿Y si no firmamos un term sheet?



Según cuenta el Financial Times, algo ha ocurrido por primera vez en el mundo de la financiación de las empresas de base tecnológica. Checkout.com, una start-up fintech ha llegado a un acuerdo con sus financiadores - empresas de capital de riesgo o venture capital - sin haber firmado un term sheet. Como es sabido, las negociaciones que conducen a la celebración de un contrato de "M & A", esto es, de adquisición o de aportación a una empresa se inician con la elaboración de un term sheet, o listado de los términos principales del acuerdo. La firma de este listado no implica vinculación para las partes, que no vienen obligadas ni siquiera a celebrar el contrato definitivo de compraventa (long term contract). No es un precontrato. Las consecuencias que se derivan de la firma de un term sheet son las propias de la culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual, es decir, la eventual obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte por entrar en una negociación de mala fe, esto es, con un objetivo distinto y perjudicial para la otra parte del de celebrar el contrato definitivo. Como dijo el Tribunal Supremo de Delaware, “Si las partes habrían alcanzado un acuerdo de no ser porque el demandado actuó de mala fe en las negociaciones, el demandante tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles” SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene, Inc., Del. Supr., No. 314, 2012 (May 24, 2013). Por tanto, en el caso narrado por FT parece que las partes alcanzaron el acuerdo definitivo "saltándose" los pasos previos de redacción del clausulado del contrato. Dado que los contratos vinculan cualquiera que sea la forma en que se celebren (arts. 1254 y 1258 CC) siempre que haya acuerdo sobre el objeto y la causa, las dificultades pueden aparecer cuando haya que concretar los pactos accesorios.

Preguntados los administradores de las empresas financiadoras, parece que fue idea suya la de, tras discutir en qué condiciones se haría la inversión (es decir, como entrarían a participar en el capital de Checkout.com y qué derechos tendrían como accionistas en la administración de la sociedad o qué limitaciones se impondrían al emprendedor en la gestión de los asuntos sociales) "limitarse a darse la mano". Lo más interesante es comprobar lo que este inversor piensa que es un contrato jurídicamente vinculante. La distinción entre tratos previos y contrato y la distinción entre relaciones de favor y relaciones jurídicas son cuestiones clásicas que cualquiera que haya estudiado Derecho debe conocer razonablemente bien. Pues bien, este inversor explicó que no habían firmado el term sheet con las siguientes palabras: "Hablamos sobre algunas de las condiciones, y dije por qué no nos limitamos a dar la mano... si no puedo confiar en alguien para hacer algo que dicen que van a hacer sin un contrato... ¿cómo voy a invertir en su negocio?"

Pues bien, si el term sheet no es vinculante, quizá lo que hay que preguntarse es por qué se firma tal documento en las negociaciones previas a la celebración de un contrato de aportación o de compraventa de empresa. Es indudable que hacerlo tiene un coste y es indudable también que las partes tendrán que trasladar lo acordado en dicho documento al llamado "SPA" (sale - purchase agreement). Lo que tiene de llamativo el caso es que las partes acordaron iniciar la ejecución del acuerdo - esto es, pasar de la fase precontractual a la contractual - "saltándose" algunos de los pasos típicos de un proceso de negociación complejo como es el de estas operaciones comerciales.

Según narra el FT no es que los inversores no hicieran la due diligence de Checkout antes de darse la mano para señalizar su acuerdo de principios . Es decir, incurrieron en los gastos más importantes de los que se realizan con carácter previo a una inversión, Checkout les dejó acceder a la información más reservada ("revisaron el código fuente de Checkout.com y la información financiera") también sin haber firmado el term sheet, lo que es habitual (se accede a la información confidencial de la empresa objeto de la adquisición sobre la base de un compromiso de confidencialidad NDA). 

Según el banquero de inversión de Checkout, podía encontrar a otros inversores que valoraran más alto la empresa. Es decir, parece que ambas partes sacrificaron algo para asegurarse algo. La empresa sacrificó la oportunidad de que apareciera otro inversor con un "precio de reserva" de la empresa más elevado y los inversores adelantaron el momento de comprometerse definitivamente en lugar de utilizar la redacción y firma del term sheet para calibrar el precio que estaban dispuestos a pagar a cambio de no dejar escapar la oportunidad. Porque esa es la función del term sheet. Si todos los términos - cláusulas y condiciones - de un contrato se reflejan en el precio, las partes que se han puesto de acuerdo sobre una cifra, pueden ajustar esta al alza o a la baja obteniendo mejores o peores condiciones en el contrato de compraventa o inversión. Por ejemplo, una más fácil "salida" del inversor (incluyendo una cláusula que le permita arrastrar al emprendedor a una venta a un tercero); mejores condiciones en la venta a un tercero para el inversor respecto del emprendedor; más poderes de veto para el inversor en el consejo de administración o la junta etc. Esto significaría que si no firman un term sheet es porque renuncian a "mejorar" el precio de la transacción a su favor por esta vía. 

¿Pone en cuestión este caso la eficiencia del term sheet? Probablemente no. Pero cada operación de este tipo es distinta de todas las demás porque cada empresa es distinta de todas las demás. Y parece que hay un grupo de casos - de circunstancias que rodean la transacción - que pueden hacer eficiente cerrar el contrato (celebrar un contrato vinculante) sin haber aproximado posturas en torno a una lista de asuntos. Tal ocurrirá cuando ambas partes hayan realizado inversiones específicas en la transacción (la renuncia a otros inversores por parte de la empresa y la renuncia a alterar marginalmente el precio a su favor por parte del inversor) que permiten asegurarse recíprocamente que se comportarán de buena fe en la redacción del contrato y en su ejecución.

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