Para apreciar Verwirkung (retraso desleal) el demandado ha de probar que el demandante generó en él la confianza en que la acción no se iba a ejercitar

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019 ECLI: ES:TS:2019:1316

La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso. El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado. El hecho de que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España sugiriera al actor que acudiera a los tribunales solo pondría de relieve la desatención de que fue objeto la reclamación que dirigió a la entidad, lo que dio lugar a una resolución que concluyó que la misma no había actuado conforme a las buenas prácticas bancarias. El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción.

Por otra parte, las continuas alegaciones efectuadas por la entidad demandada a lo largo del proceso acerca de que, dado el tiempo transcurrido, no conservaba documentación referida a la operación contractual litigiosa tampoco pueden ser valoradas como indiciarias de una actuación del Banco coherente con la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. De acuerdo con la doctrina de esta sala, es carga de la entidad conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarles conveniente promover el ejercicio de sus derechos o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de sus obligaciones ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre , y 277/2006, de 24 de marzo ). De esta carga se han venido haciendo eco durante años las propias Memorias de Reclamaciones del Banco de España, reiterando el criterio sentado con anterioridad en las memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España ().

Finalmente, sería paradójico favorecer mediante la aplicación de una doctrina construida sobre la buena fe a la demandada, cuyo comportamiento en el asunto litigioso fue calificado por el Servicio Jurídico del Servicio de Reclamaciones del Banco de España como contrario a las buenas prácticas y usos bancarios. Al no entenderlo así la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala contenida en las sentencias citadas. Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación, casar la sentencia recurrida y asumir la instancia partiendo, por las razones expuestas, de que no cabe apreciar retraso desleal en el ejercicio de la acción.

El Banco aplicó el tipo de referencia a un año de la propia entidad y el actor pretende que se aplique el preferencial más dos puntos…. La demandada rechaza la toma en consideración del interés preferencial porque el mismo está previsto para operaciones con clientes de mayor solvencia, por plazo inferior a un año e importe superior a los cien millones de pesetas, presupuestos que no se daban en el leasing al que se pretendía aplicar el tipo. De este modo, la demandada hace suyos parte de los argumentos del Defensor de la Clientela de la propia entidad de que no fue voluntad de las partes aplicar el tipo de interés preferencial definido por el Banco de España, puesto que además se utilizó la expresión "preferente" (que, por cierto, no se correspondía con ningún tipo) y no "preferencial". Pero la postura de la demandada resulta ambigua, pues para apoyar su pretensión de desestimación íntegra de la demanda, y del recurso de apelación, tampoco puede apoyarse totalmente en el informe del Defensor de la Clientela de la propia entidad, que consideró que hubiera sido más correcto que aplicara una referencia diferente a la que de hecho utilizó para la revisión y por eso concluyó con una propuesta de pago a favor del actor. (Pero)… el actor no dice que se pactara el interés preferencial, sino que propone que ese índice (más dos puntos) sirva para integrar el contrato al no resultar posible aplicar el interés pactado. … en cualquier caso, no resulta extraño tomar como base para las revisiones que debían efectuarse tipos de interés previstos para operaciones a corto plazo, habida cuenta de que las revisiones se debían realizar con carácter semestral.

En definitiva, por todo lo anterior, la demanda debe ser estimada, puesto que tiene su lógica la explicación del actor acerca de cómo el parámetro de revisión que propone mantiene la misma proporción entre el tipo de interés existente en el momento del contrato y los aplicables en la fecha de la revisión, mientras que el demandado, por el contrario, no ha explicado convincentemente por qué debe aceptarse la aplicación del referencial que aplicó unilateralmente.

A fortiori, el banco tampoco demostró que hubiera invertido su confianza en que la acción no sería ejercitada. Por tanto, no es solo que el demandante no había generado la confianza de que no ejercitaría su derecho, es que el banco no hizo nada que implicara una inversión de su confianza en tal conducta del demandante. Como habría ocurrido, por ejemplo, si hubiera dejado extinguirse garantías.