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lunes, 20 de mayo de 2019

No es leonina la cláusula de un pacto parasocial


Los pactos leoninos son contrarios al orden público societario y, por tanto, están prohibidos. En realidad, es difícil que alguien acepte una cláusula leonina, lo que explica por qué la Ley de Usura exige un elemento subjetivo (el sujeto que acepta la cláusula tenía disminuidas sus capacidades mentales o se encontraba en un estado de necesidad) y lo que explica igualmente que sean escasísimos los casos en los que la jurisprudencia ha calificado como leonina una cláusula estatutaria o, más frecuentemente, una cláusula contenida en un pacto parasocial. En la sentencia de 4 de julio de 2018, el Tribunal Supremo - la Cassazione -italiano ha vuelto a negar que una opción de venta concedida por un socio a otro socio en el marco de un pacto parasocial pueda considerarse como un pacto leonino porque producía el efecto de poner al optante (al que tenía derecho a vender sus participaciones en la sociedad al otro socio) al abrigo de las pérdidas que se pudiesen producir en la explotación del negocio común. Lo sorprendente es que tanto el juzgado de primera instancia como el tribunal de apelación habían considerado que estábamos ante un pacto leonino. Dice este último que el pacto es leonino porque "DeA s.p.a. había podido votar en la junta cualquier aumento de capital y desembolsar cualquier importe sin asumir ningún riesgo de pérdidas, ya que todos esos importes le serían reembolsados enteramente por Sopaf s.p.a".

La Cassazione dice 
Lo que se plantea es si el acuerdo interno entre dos socios, uno de los cuales se compromete a indemnizar al otro por cualquier daño que sufra en su inversión en la empresa común mediante la atribución de una opción de venta (la denominada "put") en el plazo de un año con la correspondiente obligación de compra de su participación a un precio predeterminado, precio que incluye las sumas pagadas a la sociedad, que podría, por lo tanto, no reflejar su verdadero valor, y con la adición de intereses sobre el importe adeudado, con el fin de neutralizar cualquier pérdida...
Y concluye, con acierto, que cuando el aseguramiento frente a las pérdidas no procede de la sociedad sino de otro de los socios no estamos en el ámbito de aplicación de la prohibición de pactos leoninos. O, en otros términos, la cláusula no forma parte del contrato de sociedad y, por tanto, no puede convertir a ésta en una sociedad leonina. 
Por lo tanto, el fundamento de la prohibición debe buscarse en el necesario reparto de los resultados de la empresa económica... pero carece de relevancia que los socios se transfieran el riesgo entre sí, de forma puramente interna o que se transfiera el riesgo de un accionista a un tercero si no se altera la estructura y la función del contrato social, o cambia la posición del accionista en la sociedad y, por lo tanto, no tiene ningún efecto sobre la propia compañía, la cual continuará asignando pérdidas y beneficios a las acciones en proporción a su participación en el capital social.
La cuestión pertinente no es, pues, si estamos ante un pacto leonino - que no lo estamos - sino si la liberación de los riesgos por parte de un socio a otro obliga a recalificar la posición del socio que no asume riesgos de pérdidas, esto es, si puede calificarse a este individuo como socio o, más bien, hay que considerarlo una persona interpuesta del socio que le ha otorgado la protección frente a las pérdidas (lo que es seguro, por ejemplo, a efectos de contabilizar las participaciones significativas). La Cassazione dice que, seguramente, estamos ante un contrato mixto con elementos del préstamo entre el optante y el obligado por la opción. Se remite analógicamente a la prenda de acciones (y al control del derecho de voto de tales acciones por el acreedor o por el deudor pignoraticio) 
 al igual que el acreedor pignoraticio que, aunque no es socio, tiene interés en votar para aumentar el valor de la participación social que constituye la garantía (esta vez en el sentido técnico) de su derecho de crédito, el prestamista que se convierte en accionista con una opción de venta tiene un claro interés en promover la buena marcha de la sociedad y, con ella, de su inversión, sea porque ha desembolsado la aportación, habiendo invertido con la intención de multiplicar el valor del propio patrimonio y no sólo para recuperarlo después de un tiempo determinado, sea sobretodo porque su deudor, precisamente gracias al éxito de la empresa económica podrá devolverle la cantidad acordada con mayor probabilidad. 
Concluyendo que la atipicidad no hay que predicarla del contrato de sociedad, sino de la financiación de la compañía induciendo a uno de los socios a participar desembolsando su aportación y adquiriendo la posición de socio pero con la garantía - a cargo del socio mayoritario - de que podrá recuperar su inversión. El beneficio para este socio - el mayoritario - deriva del menor coste que tiene para él otorgar esta garantía frente a la búsqueda de un préstamo bancario. El socio garantizado estará dispuesto a exigir un rendimiento menor si cuenta, por un lado, con la solvencia del otro socio para recuperar su capital y, por otro, con la posibilidad de participar en las ganancias de la compañía si el negocio sale bien. 

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