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sábado, 11 de mayo de 2019

Robé sobre la naturaleza jurídica de la sociedad anónima


En el trabajo hay muchas afirmaciones de las que discrepar. La fundamental es la insistencia del autor – criticando nada menos que a Demsetz o a Friedman– en que los accionistas no son los dueños de los activos de una sociedad anónima; que son dueños de “acciones” y que el patrimonio de la sociedad anónima es propiedad de ésta y no indirectamente de los accionistas. (“El error fundamental de Friedman es que desconoce la existencia de la sociedad anónima como una persona jurídica separada y la trata como un objeto de derechos de propiedad”).

Sin embargo, la afirmación del autor es una obviedad – es obvio que, para el Derecho, los bienes sociales “pertenecen” al patrimonio separado que es la persona jurídica – o es formalista porque, en sentido económico, los que tienen los derechos residuales de decisión (delegados en parte en los administradores) y a percibir los flujos que generen tales activos incluyendo el derecho a la cuota de liquidación son los accionistas y es en este sentido en el que los economistas hablan de “property rights”. Y aunque los accionistas no tengan derecho a usar directamente los bienes de la sociedad – como sí pueden hacer los copropietarios de un bien, art. 394 CC – es evidente que, indirectamente, esto es, a través de su participación en los órganos sociales, pueden decidir como tengan por conveniente sobre el destino de tales activos. Cuestión distinta es que el fin común que les llevó a poner en común bienes para formar un patrimonio separado del suyo individual – el desarrollo de una actividad empresarial en el caso típico de una sociedad mercantil como es la anónima – exija eliminar el derecho de uso solidario que incluye ese precepto y que es típico de la propiedad pero atípico en las personas jurídicas. Si hemos constituido la sociedad para fabricar zapatillas de deportes, no querremos poder utilizar la máquina que fabrica los moldes correspondientes en nuestro negocio particular. Querremos que el patrimonio separado se utilice, exclusivamente, para avanzar el fin común. Pero nada impide que los accionistas – con el respeto debido a las normas contables y a las de protección de terceros – permitan el uso de los activos sociales a los socios igualitaria o proporcionalmente o incluso en forma de constitución de un privilegio.

En definitiva, decir que los accionistas no son copropietarios es una obviedad y se corresponde con el Derecho vigente: a las relaciones entre los accionistas y los bienes que forman el patrimonio social no se le aplican las normas sobre la copropiedad. Se le aplican las normas sobre la propiedad individual porque el conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas está personificado en el sentido de separado del patrimonio individual de cada accionista y dotado de unas reglas de gobierno que permiten imputarle derechos y obligaciones.

Tampoco es aceptable su crítica a Tirole que, correctamente a mi juicio, problematizó los mecanismos para asegurar la protección de los terceros – distintos de los accionistas – que se relacionan con la empresa a través del “nexo para contratar” (Hansmann) que es la sociedad anónima. El autor reconoce que si solo los accionistas pueden designar o destituir a los administradores, éstos se verán obligados a maximizar el valor de la empresa porque, en caso de que persigan los intereses de otros grupos de interesados (empleados, clientes, proveedores…), los accionistas o el mercado de control societario (a través de una OPA hostil) los destituirán. Frente a lo cual contesta que “esto es cierto… sólo en la medida en que el administrador no esté obligado jurídicamente a tener en cuenta los intereses de esos grupos de interesados, porque en tal caso, también el nuevo accionista de control deberá proteger tales intereses cuando se hace con el control”.  Esta forma de “salvar” su doctrina acerca de la naturaleza de la sociedad lo que hace, realmente, es poner de manifiesto su debilidad, porque lo que afirma la doctrina de la supremacía del interés de los accionistas en maximizar el valor de la empresa es, precisamente, que no son las reglas de gobierno de la sociedad anónima – y las normas legales supletorias de los estatutos que conforman el Derecho de Sociedades – las que deben velar por el respeto y protección de tales intereses sino los contratos y las leyes que regulan las relaciones entre tales interesados y la sociedad anónima. Así, el contrato de trabajo y las normas laborales para el grupo de los empleados o los contratos de compraventa y las normas de protección de los consumidores para el grupo de interesados de los clientes. Los administradores de la sociedad anónima han de cumplir con esos contratos y esas leyes. Y no puede distorsionarse la doctrina que ordena a éstos maximizar el valor de la empresa social diciendo que los que la defienden pretenden que los administradores los cumplan sólo “teniendo en cuenta las limitaciones a su conducta que resulten de las leyes y los contratos al mínimo posible. En un modelo teórico podemos asumir que el cumplimiento de tales regulaciones es perfecto y luego relajar la suposición para examinar si existen mecanismos de mercado que, no obstante, limitan las posibilidades de comportamiento oportunista por parte de la sociedad anónima en sus relaciones con estos grupos de interesados. Mecanismos de mercado, por cierto, que también contribuyen – y de forma mucho más importante que los deberes jurídicos – a asegurar el cumplimiento de sus contratos por parte de los administradores sociales (el autor dice que lo que protege a los accionistas de comportamientos indebidos por parte de los administradores es la existencia de “mercados de capitales regulados”).

Tampoco es aceptable rebajar – como hace el autor – a los accionistas al papel de “proveedores del capital” de modo que, “la empresa tiene que compensar su contribución de una manera satisfactoria. No necesita "maximizar" su bienestar y los directivos de la empresa no tienen la obligación jurídica de hacerlo. Lo que se necesita es sólo mantenerlos "suficientemente felices para que no cambien su capital a otros usos”. De nuevo, esto es confundir el modelo con la realidad. En el modelo, el comportamiento “cumplidor” por parte de los administradores es maximizador del valor de la empresa social en beneficio de los accionistas. En la realidad, los administradores pueden desviar valor hacia sí o hacia partes relacionadas y pueden dar preferencia a los intereses de otros grupos. Pero, es, precisamente, cuando anteponen los intereses de otros grupos cuando incumplen sus obligaciones como administradores, en concreto, sus deberes fiduciarios.

Puede que, en el futuro, predominen las empresas organizadas de tal forma que el gobierno de esos patrimonios separados no esté asignado a los miembros de la sociedad anónima. Recuérdese que hubo un tiempo – en Alemania – que se pretendió darle una naturaleza fundacional a la sociedad anónima como forma de la gran empresa convirtiendo a los accionistas en algo poco distinto de los obligacionistas o prestamistas de largo plazo. Recuérdese también que esa estructura de gobierno de ese patrimonio puede ser preferible cuando el contrato con los que financian la empresa puede ser suficientemente completo (por ejemplo, la sociedad titular de una carretera de peaje podría ser una fundación que remunerara a los que adelantan los fondos para la construcción de la carretera mediante un contrato de préstamo ya que, una vez en funcionamiento, la gestión de la autopista podría externalizarse y no quedaría más que hacer – en el gobierno de la fundación – que repartir los flujos de caja que produzca la carretera entre los que prestan los servicios de operación y mantenimiento y los que aportaron la financiación. Pero que el patrimonio separado pueda gobernarse así o, incluso, que sea más eficiente gobernarlo así no significa que, de lege lata, y en relación con las sociedades anónimas, podamos degradar a los accionistas de dueños a simples acreedores cuyos derechos – diferencia de los acreedores de verdad – no estarían definidos.

Donde sí creo que el autor tiene razón el autor es cuando pone el centro de atención en que la aportación de los bienes por parte de los accionistas a la sociedad anónima (la formación del patrimonio separado) permite a los accionistas sustituir un contrato completo sobre lo que ocurrirá con los bienes que aportan en cualesquiera futuras posibles circunstancias por un mecanismo – mucho más simple – de “gobierno” u “organización” de esos bienes. Es decir, los socios pueden limitarse a establecer las reglas sobre cómo y por quién se tomarán las decisiones sobre los activos y cómo y quién podrá celebrar contratos con terceros que afecten a ese patrimonio.
Para simplificar el rompecabezas de la propiedad en gran medida, voy a abrir una puerta diferente que conduce a una mejor comprensión de la importancia de la personalidad jurídica y de colocar activos claves bajo la propiedad de una persona jurídica <<artificial>>. En una situación en la que es difícil o incluso imposible acordar de antemano los detalles en un contrato completo, las partes intencionadamente racionales -aunque sólo sea de forma limitada- no podrán optar por redactar un contrato incompleto y ver qué sucede, como lo sugiere Williamson. Serían tontos si se pusieran en una posición en la que saben de antemano que se producirán acontecimientos que les obligarán a revisar el contrato, en cuyas circunstancias lo más probable es que no consigan llegar a un acuerdo (dada la existencia de incentivos para comportarse oportunistamente) lo que los pondrá en manos de un tercero que resuelva su disputa. Empresarios que actúen así acabarían en quiebra.

Una mejor solución es la de (a) crear una persona jurídica separada que será propietaria de los activos básicos utilizados en la operativa de la empresa y (b) especificar, (en los estatutos sociales o a través de un pacto parasocial) los procedimientos que se seguirán para desarrollar la actividad empresarial. Y si los procedimientos previstos en los estatutos sociales y otros acuerdos entre los socios son incompletos, la Ley de Sociedades y el Derecho de Contratos especificarán los derechos de cada uno.

Una de las ventajas clave de crear una persona jurídica que posea o controle los bienes utilizados en el negocio es precisamente que de esta forma, las partes evitan tener que llevar a cabo acuerdos detallados entre los accionistas en los que se especifique quién hará qué y en qué circunstancias y qué obtendrá a cambio. Todos los derechos, incluidos los derechos de control residual en relación con los diversos activos de la empresa, son ahora propiedad de la persona jurídica "artificial", no de las partes contratantes. Después de la aportación de los activos a la sociedad anónima, las decisiones sobre su uso no serán tomadas por las partes que negociarían la revisión de su contrato y en cuya negociación algunas de ellas tendrían derechos residuales de control sobre los activos mientras que otros no tendrían ninguno. Las decisiones al respecto serán tomadas por los directivos, por los administradores o la junta de socios de conformidad con los estatutos de la sociedad y la legislación societaria aplicable 
Es precisamente porque no vivimos en un mundo en el que la contratación es completa por lo que hay espacio para crear corporaciones que, como personas jurídicas separadas, sean dueñas de su propio negocio y, en consecuencia, tratar los problemas futuros a medida que surjan de acuerdo con los estatutos y la ley de sociedades.El carácter incompleto de los contratos de hecho conduce a una comprensión de la propiedad: a una comprensión de la propiedad por personas jurídicas separadas. La llamada "ficción legal" de las sociedades anónimas, lejos de ser insignificante  es central en el análisis económico de las empresas…
Esto no significa, sin embargo, que los que han aportado el capital – los accionistas en el caso de una sociedad anónima – pierdan el control de ese patrimonio. Simplemente, se ponen de acuerdo respecto a cómo decidirán sobre tales bienes en lugar de decidir, desde el principio, qué se hará con tales bienes en todos los escenarios futuros imaginables. De manera que no se sigue de tal explicación la necesaria consideración de las personas jurídicas como algo “real” y equiparable a los individuos. El autor lleva este análisis a sus últimas consecuencias y acaba disparatando cuando dice que si un accionista mayoritario controla la gestión (como deja ahora claro para todo tipo de sociedades de capital el art. 161 LSC), estaría abusando de su derecho como titular de acciones:
Nuestro argumento para demostrar que los accionistas no son dueños de la empresa es que si los accionistas mayoritarios (o sus representantes en el consejo de administración) utilizan su poder para dirigir las operaciones de la empresa como si fueran dueños de ella, tienen que estar dispuestos a asumir las consecuencias. El propietario de la mayoría de las acciones que actúa como propietario de la empresa abusa del privilegio de la responsabilidad limitada y debe ser sancionado con responsabilidad ilimitada.  Los accionistas de control no pueden tener las dos cosas, como ocurre hoy en día…
Esto también es correcto y forma parte de la concepción, a mi juicio, correcta del contrato de sociedad: el “gobierno” del patrimonio separado exige establecer quién podrá vincular ese patrimonio y, por tanto, conectarlo con terceros:
Además, la creación de una entidad jurídica reduce en gran medida los costes de transacción de la explotación de la empresa, ya que simplifica la redacción y la ejecución de los contratos con terceros. Por lo tanto, no sólo es necesario atribuir los derechos de propiedad sobre los activos a una persona jurídica separada para facilitar las decisiones futuras sobre ellos; la creación de una persona jurídica separada para operar el negocio también simplifica en gran medida sus operaciones y la redacción y ejecución de contratos con terceros.

Jean-Philippe Robé, The Legal Structure of the Firm, 2011

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