Publicidad, libertad de expresión y sentido del humor. La STS Mitsubishi

Hace algunos años, Paz-Ares y un servidor escribimos un trabajo que titulamos Ensayo sobre la libertad de empresa y en el que dedicamos algunas páginas a defender que la publicidad y los límites legales y administrativos a la misma deberían ser examinados desde la perspectiva de las injerencias estatales en el ejercicio de un derecho fundamental. En concreto, la libertad de expresión y la libertad de empresa. Por tanto, que la libertad de empresa era una libertad como las demás y que el hecho de que un empresario realizara comunicaciones públicas con ánimo de promover la venta de sus productos no le privaba de la protección, a esas comunicaciones, de la que disfruta, en general, la libertad de expresión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 estimó el recurso de casación de Mitsubishi contra las sentencias de instancia que habían considerado publicidad ilícita por atentatoria contra la dignidad humana un anuncio de televisión muy gracioso en el que un envidioso presidente de una compañía dañaba el automóvil de su subordinado porque era mejor que el suyo. 

Sorprendentemente, tanto el Juzgado como la Audiencia consideraron que el anuncio incitaba a la violencia. El Supremo, en primer lugar, explica que reconocer protección constitucional a la publicidad viene exigido por los tratados internacionales firmados por España

…  En nuestro continente, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1.994 - caso Casado Coca c. España - negó que, en el supuesto enjuiciado, hubiera resultado violado el artículo 10, pero formuló expresa declaración de que dicho precepto - que, en su apartado 1, incluye la libertad de recibir y comunicar información como contenida dentro de la libertad de expresión - " no distingue según la naturaleza lucrativa o no del fin perseguido", así como que establecer una diferencia de trato al respecto podría significar discriminación. Por ello, siguiendo su anterior doctrina, precisó dicho Tribunal que el artículo 10 no resulta " aplicable solamente a ciertos tipos de informaciones, ideas o formas de expresión..., especialmente a las de naturaleza política", sino que también lo es a las " informaciones de carácter comercial o, incluso,... los mensajes publicitarios difundidos por cable...". Esa es también la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así en las sentencias de 25 de marzo de 2.004 - C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionem GmbH c. Troostwijk GmbH, 50 y 51 - y 2 de abril de 2.009 - C-421/07, Frede Damgaard, 26 y 27 –,

Que la publicidad supone ejercicio de la libertad para comunicar mensajes al público sin que el fin con el que se realiza tal comunicación altere esta conclusión:

… La publicidad constituye una forma de comunicación realizada con fines de promoción de la celebración de contratos sobre bienes o servicios - artículo 2 de la Ley 34/1.988 –. … El hecho de que la actividad publicitaria sea una manifestación del ejercicio de la libertad de empresa y, desde otro punto de vista, el que su fin no sea, necesariamente, formar criterio sobre los tradicionalmente considerados asuntos públicos - políticos, sociales, culturales...- no justifica, como se había entendido por algunos, negar a los mensajes comerciales acceso al ámbito de regulación cuyo núcleo representa el artículo 20 de la Constitución Española. Una negativa en tal sentido no sólo sería contraria al efecto que hay que atribuir a Tratados que forman parte de nuestro ordenamiento - artículos 10, apartado 2 y 96, apartado 1, de la Constitución Española -, sino que carecería de apoyo en el citado artículo 20, el cual no distingue entre contenidos merecedores del ámparo especial que ofrece, mediante la tutela del ejercicio de la libertad en los ámbitos que contempla, a la dignidad de los ciudadanos. … Ello sentado, (procede) declarar la aptitud de la publicidad para entrar en la órbita del artículo 20 de la Constitución Española implica entender que lo hace en el ámbito formado por el conjunto normativo que, dentro y fuera de dicho texto, la regula y desarrolla.

Y, por lo tanto, que el análisis de la legitimidad constitucional de la restricción a la libertad debe realizarse, en relación con la publicidad, como se realiza en relación con cualquier otra restricción pública de un derecho fundamental:

Así, desde el punto de vista material, que es al que el recurso se refiere, la restricción debe estar justificada, ya por imponerla la regulación constitucional del propio derecho o la concurrencia con él de otros igualmente fundamentales; ya por perseguir fines legítimos según el ordenamiento constitucional, entre otros, los configurados como derechos y deberes de los ciudadanos o como principios rectores de la política económica - libertad de empresa, artículo 38; peculiaridades propias de algunas actividades profesionales, artículo 36; defensa de los consumidores, artículo 51; protección de la salud, artículo 43... - o por el legislador ordinario para el logro de objetivos de interés general. La restricción ha de resultar, además, idónea, en el sentido de adecuada para contribuir a la obtención del fin que la legitime. Finalmente, deberá ser proporcionada desde el punto de vista del contenido esencial del derecho restringido, cuyo necesario respeto - artículo 53.1 de la Constitución - opera, al fin, como límite de los propios límites. En resumen, para comprobar si la restricción resulta proporcionada, en el caso concreto, procederá determinar la relación de prioridad relativa entre los bienes, derechos e intereses en conflicto, lo que implica valorar los argumentos a favor y en contra de la efectividad de la tutela judicial pretendida.

La ponderación, en el caso concreto, conducía a considerar legítima la publicidad:

El mensaje publicitario prohibido exteriorizaba y hacía llegar a sus destinatarios una información relativamente útil, mediante la proyección de una escena con algún grado de creatividad, cuyo núcleo lo constituía una reacción provocada por la envidia y, en sí, sancionada penalmente. Sin embargo, con razón sostiene la recurrente que la naturaleza ridícula de la situación, su contenido jocoso, el contraste y la incongruencia entre la aparente seriedad del personaje principal del anuncio y su absurda reacción, convierten al mismo en inocuo e intrascendente desde el punto de vista de los bienes que el Tribunal de apelación se decidió a proteger.

El humor puede con cualquier acusación de atentar contra la dignidad humana, porque nadie puede creer (bueno, un talibán, sí) que el mensaje publicitario esté proponiendo o ensalzando un tipo de conducta (violenta). Y, por tanto, prohibir el mensaje publicitario es una restricción innecesaria

En conclusión, constatamos la realidad de una injerencia innecesaria en defensa de un bien - la dignidad de la persona - que no había sido lesionado ni amenazado. Los dos motivos del recurso de casación se estiman.

Es muy triste que las asociaciones de consumidores y los grupos que defienden causas como las del feminismo o la lucha contra el racismo tengan la piel tan fina. Porque el coste para la libertad en el ejercicio de los derechos puede ser muy alto, aunque solo sea por la autocensura.