Los créditos derivados de un swap no son créditos contra la masa. Son concursales

El Tribunal Supremo ha justificado el carácter concursal del crédito resultante de un swap de tipos de interés en que las prestaciones que se deben las partes de tal intercambio no son recíprocas. Según los artículos 61.2 y 84.2 LC, son créditos contra la masa (y, por tanto, de cobro preferente respecto de los créditos de los acreedores en general) las prestaciones debidas por el concursado como consecuencia de un contrato celebrado antes de la declaración de concurso pero que esté, en el momento del concurso, pendiente de cumplimiento. El administrador concursal puede optar por resolver esos contratos o por cumplirlos y si opta por el cumplimiento, deben realizarse “con cargo a la masa” las “prestaciones a que esté obligado el concursado” y, por tanto, los créditos correspondientes a esos contratos que siguen en vigor tras la declaración de concurso, son créditos contra la masa. En dos sentencias de los día 8 y 9 de enero de 2013, el Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de swap no da lugar a un intercambio de prestaciones recíprocas porque no hay “sinalagma funcional” entre las obligaciones de una y otra parte. Si el swap no está vinculado a otro contrato (si el swap no es la forma de determinar el tipo de interés que efectivamente pagará el prestatario al prestamista, por ejemplo), – dice el Supremo – no hay obligaciones “funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes”.

La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado. 32. En el presente litigio, bajo la denominación de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)", la partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre "un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M" y "un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)". No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales.

El resultado al que llega el Supremo es, cuando menos, discutible, ya que un contrato de swap de tipos de interés es, esencialmente, una apuesta sobre los tipos de interés en la que, cada una de las partes promete a la otra pagar un tipo determinado liquidándose el mismo por diferencias. Si el “sinalagma funcional” significa interdependencia entre las prestaciones de las partes, no vemos en qué se diferencia un swap de tipos de interés de un contrato de permuta de cosas en lo que a la dependencia recíproca de las obligaciones se refiere. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que dedicamos otra entrada en el blog, se argüía con la inaplicabilidad de la normativa específica RDL 5/2005 y, en otras sentencias de instancia, con el carácter condicional de la obligación del concursado, para excluir la aplicación del art. 61.2 . Por último, no vemos cómo cuadran las sentencias del Tribunal Supremo con lo dispuesto en el art. 16.2 II RD-Ley 5/2005. Pero seguro que se nos escapa algo.