Analizar casos y resolverlos es como contar cuentos: el caso Tesco del CAT

In 2002, British dairy farmers were far from content in that they felt they were selling their raw milk too cheaply…

Así empieza la sentencia del CAT en la que estima parcialmente la apelación de Tesco contra la resolución de la OFT por la que se le sancionaba por prácticas restrictivas de la competencia sin que las pruebas aportadas por la autoridad justificaran mas que unas pocas de las imputaciones. Un estudiante español habría empezado con una formulación más o menos desastrosa de la cuestión jurídica planteada en el litigio, lo que es una garantía de que los que lean el escrito o escuchen la argumentación “desconecten” inmediatamente.

Los seres humanos estamos programados genéticamente para escuchar con interés historias (narraciones ordenadas de hechos y argumentos) y la literatura universal es una prueba de lo mucho que nos gusta que nos cuenten historias. Las novelas son buenas cuando son verosímiles, cuando los personajes y las situaciones inventadas por el autor nos seducen hasta el punto de meternos en la historia y nos conducen a esperar determinadas reacciones por parte de los personajes – por lo que nos decepcionará si el personaje no se comporta de forma coherente con la construcción del mismo que nos ha generado el autor – y a que la historia evolucione de una forma predecible (que no quiere decir que seamos capaces de adivinar lo que va a pasar).

Contar, pues, en primer lugar, los hechos del caso con personajes y acontecimientos ordenados lógicamente (no necesariamente en modo cronológico) es una habilidad imprescindible para convencer al lector/oyente de que nuestra interpretación de los mismos y de las normas aplicables son correctos.

El caso enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal se refería a un intercambio de información sobre precios futuros llevado a cabo por varias cadenas de supermercados a iniciativa de los fabricantes de quesos que querían obligar a las primeras a que aceptaran un precio mayor por sus productos. La OFT acusó a Tesco de haber participado en varios intercambios de información sobre precios futuros con sus competidores. El intercambio de información tenía lugar a través de proveedores comunes (hub and spoke). La OFT calificó la conducta como una restricción por el objeto imponiéndole una multa de más de 10 millones de libras. Un resumen de la sentencia se encuentra aquí.

Tesco y los demás supermercados recibieron una propuesta de los granjeros para subir los precios de la leche fresca. Tesco no firmó nada y habló con la OFT que le dijo que un acuerdo semejante sería anticompetitivo. La investigación de la OFT se inició por una solicitud de clemencia de un fabricante de quesos. La OFT pudo probar que se habían puesto en marcha sistemas de intercambio de información a iniciativa de los fabricantes con el objetivo de subir en todo el mercado los precios de la leche y el queso sin perjuicio para nadie (excepto, naturalmente, los consumidores) pero tampoco sin beneficio para nadie excepto los granjeros que recibirían en su totalidad el incremento de precios.

En el análisis jurídico, la sentencia del CAT empieza por repasar la doctrina del TJ sobre prácticas concertadas, esto es, por contactos entre los competidores a través de los cuales reducen la incertidumbre sobre el comportamiento de éstos comunicándose recíprocamente sus intenciones en relación con variables competitivas relevantes (precios, cantidades, estrategias de expansión).

A continuación, analiza si un intercambio de información entre distribuidores utilizando a los fabricantes como medio de transmisión de la información equivale a una práctica concertada prohibida por el art. 1 TFUE. Distribuidor 1 comunica sus intenciones respecto al precio del queso a Fabricante A en la conciencia de que A se lo comunicará a Distribuidor 2 que utilizará dicha información para fijar sus propios precios. La comunicación entre 1 y A, incluso en relación con los precios futuros, es legítima porque es necesaria para maximizar las ganancias derivadas del intercambio entre 1 y A, por ejemplo, en relación con el formato o tipo de queso que A ofrecerá a 1 atendiendo a su posicionamiento de precios en el mercado de supermercados. Si 1 hubiera comunicado esta información directamente a 2, la existencia de una práctica concertada sería inmediata. Por el contrario, hay que imputar a 1 una voluntad de concertar precios con 2 si no hay comunicación directa entre competidores y las comunicaciones tienen lugar con el fabricante. Hay que poder concluir que 1 no podía dejar de saber que A transmitiría esa información confidencial a 2 y que 2 “aceptaría” la propuesta actuando de forma paralela a 1, esto es, subiendo los precios. Esto es una cuestión de hecho que no puede decidirse con una presunción (si 1 se comunicó con A, podemos presumir que lo hizo con el propósito o la esperanza de que A transmitiera la comunicación a 2) porque la comunicación entre 1 y A es legítima sin necesidad de motivos anticompetitivos para ser llevada a cabo (recuerden la doctrina de las restricciones accesorias a acuerdos restrictivos de la competencia que se basa en la misma idea). En definitiva, dice el CAT, no basta, para considerar que 1 participó en una práctica concertada que pudiera representarse la posibilidad de que A transmitiera la información a 2. ¡Estamos en Derecho Sancionador!. Tesco era 2, en el caso, y alegó que A le transmitió la información sobre las intenciones de 1 respecto a los precios futuros pero que, ni la creyó ni resultó ser correcta (1 no varió los precios de acuerdo con la información comunicada a A).  Es relevante – dice el Tribunal – si Tesco debería haber sabido que A le estaba comunicando información facilitada por 1 y cuál era el sentido de tal comunicación. Sin ese “estado mental” por parte de Tesco, no puede hablarse de concertación entre 1, A y 2. Además, y por último, Tesco – 2 – tenía que haber dado su “consentimiento” actuando, al fijar sus propios precios, teniendo en cuenta la información facilitada. Aquí juega la presunción Anic según la cual, la carga de probar que 2 no tuvo en cuenta esa información y fijó independientemente sus precios pesa sobre 2.

Como regla general, corresponde a la autoridad de competencia probar la comisión de la infracción, por tanto, aportar pruebas de que existió la concertación. Y en tal prueba, solo la presunción Anic reduce esta carga, de manera que si existen dudas razonables acerca de si 2 supo o debía haber sabido que A le estaba comunicando información confidencial procedente de 1 o acerca de si 2 supo o debía haber sabido de la intención de 1 y de A de mover su voluntad y actuar de común acuerdo o, finalmente, 2 prueba que actuó independientemente en su política de precios y no tuvo en cuenta la información facilitada, no puede sancionarse a 2.

Y el hecho de que otras empresas aceptaran su participación en un intercambio de información ilícito – y obtuvieran una reducción de la multa – no puede perjudicar a Tesco porque las razones que llevan a esas empresas a aceptar una declaración de culpabilidad no prueban nada en relación con Tesco salvo el valor que tengan como testimonios en lo que a Tesco se refiera.

A continuación, el CAT reprocha a la OFT no haber utilizado testimonios de los participantes en la práctica para fundar su caso. Es, probablemente, un sesgo de las autoridades administrativas – mucho más en Derecho continental – confiar las pruebas de cargo a documentos, quizá porque el procedimiento administrativo no está pensado para que se desarrollen interrogatorios de testigos en su tramitación. Pero si las pruebas de cargo son exclusivamente documentales, pudieron ser “mejoradas” recurriendo a testigos y la autoridad de competencia no los utilizó porque pensó que su “caso” estaba suficientemente fundado, se arriesga a perder ante el tribunal de apelación que no tiene que suplementar la prueba aportada por la autoridad. Ni el recurrente tampoco. De manera que si el Tribunal entiende que los documentos que sirven de prueba han sido interpretados erróneamente por la autoridad de competencia y no prueban el cargo suficientemente, la resolución administrativa ha de anularse. En este sentido – discute el CAT – tiene que perjudicar a la autoridad de competencia la insuficiencia (o la falta de poder de convicción) de la prueba aportada cuando estaban a disposición de la autoridad de competencia otras pruebas que hubieran podido deshacer la ambigüedad o confirmar los cargos que se pretenden basar en un determinado documento. Si la autoridad confió en la suficiente fuerza probatoria de los documentos, no puede quejarse de perder el caso si el Tribunal discrepa al respecto.

El CAT oyó a un montón de testigos y, en la sentencia,  valora individualmente sus testimonios. Y analiza una reunión multitudinaria en la que participaron granjeros, fabricantes y distribuidores bajo el título “Cómo podemos ayudar a los granjeros” en la que Tesco se mostró dispuesto a subir el precio que pagaba por los productos con la condición de continuar siendo competitivo en el mercado, lo que implicaba su disposición a aumentar sus precios en los supermercados. Lo que el CAT no considera probado es que Tesco hubiera manifestado su voluntad de subir los precios y, sobre todo, que hubiera ofrecido hacerlo bajo la condición de que los  demás supermercados hicieran lo mismo.

Indeed, we would go so far as to accept the observation by Counsel for Tesco in opening that it was a statement of the “blindingly obvious, that Tesco [was] competing with other supermarkets...” and would find it difficult to raise retail prices if others did not. That is not enough to establish that Tesco committed to raise its retail prices on the condition that other retailers did likewise. Indeed, it reflects what the Court of Justice found to be a legitimate market practice in Suiker Unie, namely: “the right to adapt themselves intelligently to the existing and anticipated conduct of their competitors.”

La OFT probó, pues, un intercambio de información, pero no una práctica concertada porque Tesco no redujo la incertidumbre de sus competidores respecto de cuál sería su conducta futura ni sus competidores hicieron lo propio respecto de Tesco.

La segunda conducta se refiere a si Tesco “aceptó” una propuesta que un fabricante dirigió a todos los supermercados para subir los precios del queso con la intención de que la subida fuera trasladada a los granjeros. Para afirmar tal cosa (y afirmar subsiguientemente la existencia de una práctica concertada entre los supermercados utilizando de “coordinador” al fabricante) era necesario probar que la actuación del fabricante no fue unilateral, esto es, que Tesco informó al fabricante de sus intenciones en la conciencia de que éste pasaría la información a los otros supermercados. Y aquí, nuevamente, la OFT solo tenía las actas de la reunión multitudinaria y las pruebas de una reunión entre el fabricante y Tesco. Pero el CAT, tras repasar las pruebas aportadas sobre el contenido de esa reunión, concluye que las pruebas de la “aceptación” de la concertación por parte de Tesco eran insuficientes:

“there is insufficient evidence before us to establish that Tesco communicated its willingness to increase its retail prices for cheese, provided that another retailer did so also”

En fin, la OFT no probó que 2 hubiera comunicado a A información confidencial e intenciones sobre conducta futura que A pudiera haber transmitido a 1.

Lo siguiente es si 1 hizo lo propio, esto es, transmitió sus intenciones sobre subida de precios a A con la intención o en la confianza en que A la transmitiría a 2. El CAT lo considera probado y considera probado también que A transmitió efectivamente la información confidencial a Tesco.Y, con ello, que se eliminó o se redujo notablemente la incertidumbre en la que Tesco se movía a la hora de tomar sus propias decisiones sobre subida de precios (el test T-Mobile). Por tanto, correspondía a Tesco refutar la presunción Anic, esto es, que si un competidor recibe información confidencial y relevante competitivamente de sus competidores, la utiliza a la hora de tomar sus decisiones en el mercado.

Por último, el CAT considera probado que 2 comunicó información confidencial (relativa a sus intenciones sobre subidas de precios) a A y que lo hizo en la conciencia de que A transmitiría esa información a 1, siendo así que 1 utilizó efectivamente esa información. Este cargo se considera probado en relación con dos fabricantes distintos (A y B).

Los otros cargos – que el esquema de intercambio de información se repitió con otros competidores a través de un fabricante – no se consideran probados.

El análisis se repite en relación con el queso.

La conclusión del CAT es que la OFT solo había logrado probar la participación de Tesco en alguna de las conductas examinadas y, por tanto, que su recurso debía ser estimado parcialmente.

It is therefore our judgement that the OFT was right to find that, as a result of its conduct on those three occasions, Tesco did engage in conduct, which had as its object the restriction of competition in relation to the supply of British-produced cheddar and territorial cheeses in the UK, contrary to the Chapter I prohibition. Whether that is sufficient to amount to participation by Tesco in the single overall concerted practice referred to as the 2002 Cheese Initiative and found by the OFT in the Decision, or whether those three instances should be viewed as single, isolated infringements, is a matter for further argument. The remainder of the OFT’s findings in relation to Tesco and the 2002 Cheese Initiative are set aside as against Tesco.

Dos comentarios

1º Esto es una revisión jurisdiccional completa de la actuación administrativa y no lo que hacen los tribunales españoles o, incluso menos, los europeos. Los medios de los tribunales españoles son una buena defensa, pero no así en el caso del Tribunal de Justicia y el Tribunal General.

2º El CAT no recurre a ninguna de las vías de escape que utilizan, con excesiva frecuencia las autoridades españolas o comunitarias. Ni la prueba de presunciones; ni la imputación de participaciones “globales” en un cártel cuando se prueba la participación de una empresa en una de las actuaciones ilícitas. Ni, tampoco, el recurso a la “infracción única y continuada” si las conductas son separables.

It is therefore our judgement that the OFT was right to find that, as a result of its conduct on those three occasions, Tesco did engage in conduct, which had as its object the restriction of competition in relation to the supply of British-produced cheddar and territorial cheeses in the UK, contrary to the Chapter I prohibition. Whether that is sufficient to amount to participation by Tesco in the single overall concerted practice referred to as the 2002 Cheese Initiative and found by the OFT in the Decision, or whether those three instances should be viewed as single, isolated infringements, is a matter for further argument. The remainder of the OFT’s findings in relation to Tesco and the 2002 Cheese Initiative are set aside as against Tesco.

…, this judgment will require us to receive submissions as to whether or not Tesco’s infringing conduct in 2002 is sufficient to constitute participation in the single overall concerted practice known as the 2002 Cheese Initiative, in addition to hearing argument in relation to the level of the financial penalty imposed