Los créditos no son cosas (II)

foto: pedro fraile

Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa

Dice Gretton que en las Instituciones de Gayo no se menciona la propiedad por una buena razón:

en Derecho Romano, concebir la propiedad como un derecho no se había desarrollado todavía. Las fuentes no describen la propiedad como un ius. Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa era lo msmo. La propiedad de una cosa no se veía como un derecho: era la propia cosa (Lawson). Se dice que la expresión ius in re fue una invención de los Glosadores pero no es así. Lo que es verdad es que las fuentes romanas usan esa frase sólo para referirse a los iura in re aliena”

Para resolver el puzzle, se viene a decir que los romanos fusionaban la cosa con el derecho (de propiedad) y que tal fusión no se producía con los derechos in re aliena, pero éstos – usufructo, prenda – eran considerados como “cosas” aunque se trata de derechos incorporales, con la “extraña implicación que supone decir que un derecho en una cosa es una cosa en una cosa”. 

La otra interpretación de las fuentes romanas pasa por decir que la propiedad no es un derecho sino que “propiedad” es sinónimo de “titularidad” (To have a right is to own it) y se puede ser propietario o titular tanto de una cosa como de un derecho porque los derechos son cosas apropiables. Gretton dice que esta es la posición de Ginossar y sus discípulos (luego me referiré a lo que dice al respecto uno de ellos, Zenati-Castaing).

Ginossar

acepta la implicación del esquema gaiano por la que el patrimonio consiste en cosas y derechos. Admite que, en tal esquema, no hay espacio para la propiedad. En consecuencia, la propiedad no es un elemento del patrimonio. No es un derecho patrimonial. No es un derecho en absoluto. Pero aunque la propiedad desaparezca como derecho patrimonial… reaparece (bajo otra forma).

La propiedad es, para Ginossar, la relación entre una persona y los elementos de su patrimonio (la propriété n’est donc autre chose que la relation par laquelle une chose appartient à une personne… une creance est un bien appartenant au creéancier et rattaché à sa patrimoine proper par l’effet d’un droit the propriété”)

De manera que la distinción entre propietario de una cosa y titular de un derecho desaparece porque “uno es propietario o dueño de derechos en la misma medida que lo es de cosas”.

Según Ginossar, pues, los patrimonios estarían compuestos de bienes y serían estos tanto las cosas como los derechos. De ahí que no sea extraño que se hable de la venta de un crédito, por ejemplo. Se es propietario de una casa – y se puede vender – y se es titular del crédito – y se puede ceder - . Tanto la casa como el crédito dice Ginossar, “me pertenecen”, son de mi “propiedad”.

En esta concepción de Ginossar – continúa Gretton – los derechos reales se califican como “derechos relativos” ¿por qué? Porque ius et obligatio correlata sunt (no puede haber un derecho sin la correlativa obligación). La propiedad, en su  concepción tradicional como el principal derecho real no tiene una obligación correlativa. De manera que no es un derecho en absoluto y, menos, un derecho real. Pero los derechos reales limitados – como la servidumbre y el usufructo – son verdaderos derechos reales porque tiene una obligación correlativa verdadera” que pesa sobre el que sea en cada momento propietario de la cosa sobre la que recae el derecho real de manera que para Ginossar

el modelo de derecho real limitado es la obligatio propter rem: una obligación positiva que vincula al propietario de una cosa en su condición de propietario, de manera que cada propietario sucesivo está vinculado… La diferencia entre un derecho real y un derecho personal tradicional es que este último es válido contra una persona determinada exclusivamente mientras que el derecho real es válido contra el propietario de una cosa”

sea quien sea éste. “Ginossar convierte el término derecho relativo en el género y derecho personal y derecho real limitado en las especies. De manera que sólo los derechos reales limitados son derechos reales en sentido estricto previa transformación de la categoría de derechos reales. “la ausencia de la propiedad del esquema de Gayo no es un inconveniente para Ginossar, es una ventaja” concluye Gretton.

Dice Gretton que Ginossar juega con las palabras, es decir, transforma el significado de la palabra “propiedad”. Porque – dice Gretton – "La propiedad tiene efectivamente una obligación correlativa. Si soy propietario de un libro, todo el mundo tiene la obligación de no interferir". Esto es lo que se conoce como el efecto de exclusividad del contenido atributivo de los derechos reales. La propiedad es un derecho real porque atribuye en exclusiva un bien y lo hace de forma absoluta, es decir, con mecanismos de protección frente a la injerencia de cualquier tercero, por eso se dice que los derechos reales tienen efecto erga omnes. Ginossar resuelve esta discusión renunciando a definir la propiedad: “no hay tal derecho”. El efecto erga omnes no permite distinguir unos derechos – reales – de otros  - obligatorios – porque, según él, todos los derechos patrimoniales tienen efecto erga omnes en el sentido de que a todos les está vedado interferir en un derecho ajeno/en una relación ajena, la diferencia estaría en los remedios de los que disfruta el titular del derecho frente a esa interferencia pero todos los derechos están protegidos frente a la interferencia de terceros. Pero, como dice Gretton tal protección no es un fenómeno necesario para explicar la existencia de derechos obligatorios (porque éste se define como el derecho a una conducta de otra persona) mientras que los derechos reales “carecerían de sentido si no estuvieran dotados de esa protección frente a todos”, especialmente los de propiedad intelectual porque el contenido de esos derechos se define por la obligación que se impone a todos de no transmitirlos, reproducirlos o utilizarlos para fabricar objetos. Gretton justifica a Ginossar diciendo que es posible que su tesis esté adaptada al sistema de derechos reales del Código civil francés que concibe la posibilidad de “posesión de una cosa o de un derecho” y del código monetario y financiero francés que dice que habla expresamente de que la cesión de un crédito transmite “la propiedad” del crédito cedido (“la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créanse cédée”).  

Propiedad para Ginossar es la relación que existe entre cada activo – bien – y la persona a la que el bien pertenece. Algo es de mi propiedad si – como indica el sentido etimológico – es “propio”, de uno. De manera que la propiedad no es un derecho real, es una relación de un individuo con una cosa. Dice Zenati en este sentido que la propiedad no puede transmitirse”. Lo que se transmite es la cosa, el bien, y la transmisión de la cosa “implica la extinción del derecho de propiedad” y el nacimiento “de un nuevo derecho de propiedad en otra persona”.

En definitiva, esta concepción de la propiedad como relación entre los bienes y las personas y, por tanto, como titularidad, hace referencia a la concepción de las cosas como elementos de un patrimonio. Y como elementos de un patrimonio pueden ser los “bienes”, esto es, cosas valiosas, los bienes incluyen cosas y derechos porque los derechos también son valiosos y también pueden soportar responsabilidad – servir al pago de las deudas – y, por lo tanto, sirven a la realización de los fines del titular del patrimonio. En esta concepción, el sujeto de derecho – el individuo o la persona jurídica – es “propietario” de todas las cosas y derechos que pertenecen a su patrimonio. Dice Fabre-Magnan, citada por Gretton que 

Todos los elementos que componen el activo de un patrimonio son objetos de propiedad. Por tanto, el derecho de propiedad no debe figurar en el patrimonio junto a las cosas… marca la relación de pertenencia entre la persona y todos los bienes que componen su patrimonio”.

Esta concepción de la propiedad como titularidad permite la categoría de los “derechos sobre derechos” (como por ejemplo, el usufructo de un crédito o un derecho real de garantía sobre un crédito). 

El argumento de Gretton contra Ginossar y los suyos es doble. Por un lado, el ya señalado respecto a que la protección de los derechos de crédito u obligatorios frente a las injerencias de terceros (tutela aquiliana del derecho de crédito) no es comparable a la tutela que recibe el titular de un derecho real. Es, simplemente, la aplicación de la regla universal del neminem laedere el primero mientras que es la concreción del carácter atributivo, exclusivo y absoluto del derecho real la segunda. Y para que se aplique el neminem laedere no necesitamos, siquiera, que se haya dañado un derecho subjetivo de la víctima. Y el segundo argumento es

Como dijo Dabin, "si todo es propiedad, la propiedad desaparece". La propiedad se vuelve indistinguible de la titularidad: es simplemente la relación del titular del derecho con el derecho poseído... podemos hacer que las palabras signifiquen lo que queramos, y así podemos hacer que la propiedad signifique la titularidad.... Pero... entonces tendríamos que inventar una nueva palabra para significar propiedad... (como) uno de los derechos reales...

Explica Gretton a continuación la concepción que se abrió camino en el BGB alemán. Los alemanes sustituyeron la “res” de Gayo por “objetos” – “Gegenstände” y res corporales por cosas - Sachen. La concepción de von Tuhr y Larenz, dice Gretton, implica distinguir los objetos de los derechos y éstos derechos:

“los objetos de derechos patrimoniales no son los elementos inmediatos de un patrimonio. Un patrimonio está compuesto de la propiedad de las cosasa que pertenecen al titular del derecho, y no de las propias cosas y está compuesto de derechos personales, no de las acciones que el Derecho atribuye para ejercer tales derechos. Cosas y derechos son diferentes. El patrimonio está formado por derechos, no por cosas… Según Von Tuhr, cuando la palabra «objeto – Gegenstand» aparece en el BGB debe entenderse como «derecho» y añade que «la transmisión de una cosa significa la transmisión de la propiedad de la cosa»… Larenz corrobora y dice que «lo que se transfiere es siempre sólo un derecho. En sentido estricto, no se transfiere una cosa, sino la propiedad de una cosa. Conceptualizar la transmisión de un derecho obligatorio como la enajenación de la propiedad de ese derecho significa solo duplicar innecesaria y confusamente el derecho. En sentido estricto, las cosas no son elementos del patrimonio”.

 

Unas cuantas tesis sobre la propiedad

En la concepción de Gretton – que él llama “no gayana” – propone 12 tesis (p 831-832):

•  la propiedad no se identifica con la cosa objeto de propiedad.
• Palabras como propiedad y bienes no deberían usarse para referirse simultáneamente a las cosas – las cosas físicas – y los derechos.
• La propiedad no debe identificarse con la relación entre una persona y un derecho. 
• Los derechos no pueden ser objeto de propiedad.
• Los derechos no son cosas incorporales.
• La relación entre una persona y un derecho – titularidad – es una relación de tener, no de propiedad (having, not owning).
• La propiedad es un tipo particular de derecho que una persona puede tener.
• Hay derechos en cosas y derechos sobre derechos. Pero no hay derechos en derechos 
• Las cosas no son los elementos del patrimonio. Los objetos de adquisición y de transmisión son derechos, no cosas.
• La propiedad es un ejemplo de un derecho primario, de un derecho matriz. Tal derecho tiene un objeto: una cosa, “a prestation, an ideational entity”.
• Un derecho limitado (usufructo, prenda, servidumbre) tiene dos objetos. Uno es el objeto del derecho primario y el otro el derecho primario (la propiedad) al que grava. Es un derecho “en” el primero y “sobre” el segundo. O sea, cuando alguien tiene un usufructo sobre un terreno, es un derecho en el terreno que grava el derecho de propiedad – un derecho “sobre el derecho de propiedad”.
• De modo que se pueden crear derechos limitados no sólo sobre la propiedad sino también sobre la mayoría de los demás derechos patrimoniales. Un derecho limitado sobre un derecho real es en sí mismo un derecho real… Un derecho limitado sobre un derecho personal es en sí mismo un derecho personal.

Y propone un tertium genus entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones: el Derecho del dominio (property law)

Hay un área del Derecho, el derecho de propiedad, que trata de la transferencia de los derechos, de los derechos limitados y de la ordenación de los derechos y que no forma parte ni del derecho de cosas ni del derecho de obligaciones pero que se aplica a los dos.

Se refiere a los derechos reales en cosa ajena como el usufructo o las garantías reales que no pertenecerían Derecho de Cosas sino al “Derecho de Propiedad”.

Los derechos reales limitados/en cosa ajena son, en realidad, derechos que gravan el derecho de propiedad, que es el derecho primario de un individuo sobre una cosa. Lo que grava un usufructo o una servidumbre no es la cosa, es el derecho de propiedad sobre esa cosa. Añade que la propiedad es un derecho primario en el sentido de que no es limitado. Pero derecho primario y propiedad no son sinónimos. Como tampoco lo es derecho residual y propiedad. El derecho de propiedad es residual pero también puede serlo un derecho de crédito porque “un derecho es residual si de él puede extraerse o delimitarse un derecho limitado”.

Continúa explicando Gretton que equiparar derechos reales y créditos porque el comprador de una cosa – transmisión de la propiedad – y el cesionario de un crédito dejan de estar expuestos a la insolvencia del vendedor/cedente una vez que se ha consumado la compraventa/cesión no hace equiparables los derechos de ambos. Equipararlos significaría “que todos los derechos personales son derechos reales en el sentido de que el titular tendría dos derechos, el derecho personal y derecho real de propiedad del derecho personal” P. ej., si Antonio cede a Bernabé el derecho a cobrar una cantidad de dinero de Carlota, Bernabé habría adquirido dos derechos: el derecho a cobrar la cantidad de Carlota y el derecho de propiedad de ese derecho. Es absurdo. En el caso de una compraventa de una cosa, habría que decir lo mismo y decir que se adquiere la cosa – el bien - y el derecho de propiedad de esa cosa.

Gretton discute con la doctrina alemana (las citas que siguen de los autores alemanes son de Gretton) el caso de los derechos de garantía sobre derechos de crédito u obligatorios. Por ejemplo, el derecho de un comprador de un inmueble a que le entreguen el inmueble. Si el comprador pignora su derecho a que le entreguen el inmueble a favor de un tercero pero el vendedor del inmueble vende éste a otro distinto del comprador – doble venta – y este segundo comprador prevalece porque ha recibido el inmueble por escritura y lo ha inscrito en el registro de la propiedad a su favor, el que había constituido la garantía sobre el derecho del primer comprador, naturalmente, no adquiere un derecho erga omnes y por tanto, no podría oponerlo al segundo comprador que ha inscrito el derecho de propiedad en el registro. Como dicen von Tuhr y Larenz “los derechos sobre derechos tienen la misma estructura que los derechos a los que se refieren”. Por tanto, un derecho “real” (como es la prenda) sobre un derecho obligatorio (como es el derecho a la entrega de una cosa) es un derecho obligatorio. Sigue Larenz: “Tienen carácter semejante a un derecho de crédito cuando el derecho gravado es un crédito y tienen carácter real cuando el derecho gravado es un derecho real” Canaris dice que es al contrario, que también un derecho sobre un cédito tiene carácter real (“Richtig ist demgegenüber, dass auch das Recht an einer Forderung dinglichen Charakter hat”). Lo que no sé si esto es ya un juego de palabras porque la calificación de algo como un “derecho real” “dingliches Recht” no le lleva a Canaris a la aplicación de las normas de los Derechos Reales. La calificación como tal depende de que tenga función atributiva y carácter “absoluto”.  Así, pone por ejemplo, los títulos-valor que incorporan un derecho de crédito el derecho incorporado no deja de serlo porque esté incorporado a un título-valor al que dice que se le aplican las normas del Derecho de Cosas. Y en sentido contrario, la prenda sobre un crédito. En este caso, el crédito no queda sometido al Derecho de Cosas pero “el derecho de prenda es un derecho real, ya que atribuye al acreedor pignoraticio el crédito con eficacia absoluta”. Sin embargo, inmediatamente dice “por lo demás, sin embargo, el derecho de prenda comparte con el crédito el carácter obligatorio. Hay derechos obligatorios que tienen un carácter real o absoluto”  un derecho real se define como un dominio absoluto sobre cosas o derechos”

Gretton da la razón a Von Tuhr y Larenz porque un derecho limitado es necesariamente menos que el derecho del que deriva. Y sería muy extraño que “el derecho limitado (el usufructo, la prenda) tuviera carácter real cuando el derecho primario (el derecho de crédito) es de carácter personal: “un derecho personal limitado no tiene un efecto absoluto mayor que cualquier otro derecho personal”. Es distinto el caso en el que alguien constituye una garantía real para asegurar el cobro de un crédito porque en ese caso adquiere un derecho – real – que no tenía. Por ejemplo, cuando alguien presta dinero adquiere un derecho de crédito u obligatorio (a una conducta por parte del deudor – devolver el capital prestado). Cuando en garantía de dicho crédito, el deudor le otorga una prenda sobre un bien mueble de su propiedad, el acreedor adquiere un derecho adicional al que tenía. Un derecho adicional que es un derecho real limitado sobre la cosa dada en prenda. Y, el primero sigue dependiendo de la solvencia del prestatario, pero el segundo, no.

En fin, el hecho de que quepa un usufructo, prenda de un crédito no significa que ese usufructo o prenda sean derechos reales. Significa solo que son derechos limitados y, por tanto, que como dice Gretton, necesitan de un derecho primario al que gravar. Los derechos obligatorios pueden ser gravados con derechos limitados pero el carácter limitado no los transforma en reales. Así, no hay ningún inconveniente en admitir el usufructo o la prenda de créditos, pero siempre que no nos llamemos a engaño sobre que no estamos ante un derecho real oponible erga omnes al que se le aplique in totum la regulación de la prenda de bienes muebles en el código civil. Eso no ocurre ni cuando los créditos han sido incorporados a un título-valor. Lo que ocurre es que el codificador ha regulado los derechos limitados sólo en el ámbito de los derechos reales, esto es, los derechos limitados que gravan el derecho de propiedad. Si se dice que la prenda de un crédito es semejante a un derecho real es porque proporciona una preferencia al acreedor pignoraticio respecto de todos los demás acreedores del titular del crédito, esto es, del acreedor y deja inmune al acreedor pignoraticio frente a los actos de disposición del crédito por parte del deudor.

Por ejemplo, si el Atlético de Madrid pignora a favor del Banco Santander (que le ha dado un préstamo) el crédito que tiene frente a Mediapro por las cantidades que éste ha de abonar a aquél por la cesión de sus derechos de retransmisión deportiva, el Banco Santander es preferente frente a todos para cobrarse su préstamo ejecutando, frente a Mediapro, su derecho de prenda sobre esas cantidades. De manera que si el Atlético de Madrid no paga a Simeone y éste pretende cobrarse lo que se le debe embargando el crédito frente a Mediapro, el Santander podrá aducir su prenda. El Santander, gracias a la prenda del crédito frente a Mediapro, queda a salvo de la insolvencia del Atlético de Madrid. Pero, naturalmente, si la deuda de Mediapro se extingue por cualquier causa – porque Mediapro pueda oponer, por ejemplo, compensación al Atlético de Madrid – el derecho de prenda se extingue porque se ha extinguido el objeto sobre el que recae.

Westermann lo explica con gran claridad (vol II, pp 1569-1570)

"Todavía se discute si la prenda sobre un crédito o sobre otro derecho relativo tiene naturaleza real u obligacional, cuestión a la que no se puede dar una respuesta terminante. Pues, por un lado, el derecho de prenda - como todos los derechos reales limitados - sólo desmembra un conjunto de facultades del amplio poder jurídico que atribuye el derecho gravado, y por tanto esas facultades tendrán el mismo carácter que el derecho del que se desmembran; en consecuencia, el derecho de prenda sobre un crédito sólo podrá tener naturaleza obligacional... una prenda sobre un derecho de crédito no otorgará ningún poder jurídico frente a terceros ajenos a la relación. Pero, por otra parte, no se puede desconocer que el Código civil contempla la prenda de créditos como un derecho real limitado sobre un crédito. Y, de hecho, dicha prenda despliega efectos tanto contra el titular del crédito gravado como frente a los acreedores de éste: el derecho de prenda no se va a ver afectado ni por una transmisión del crédito gravado ni por un concurso promovido por los acreedores del titular del crédito ni por el intento de un tercero de ejecutar el crédito para cobrar sus deuda"

La prenda de un crédito no transforma la naturaleza del objeto de la prenda. La apropiación - o la realización del valor, en el caso de un derecho de prenda - de un crédito no tiene el mismo significado económico y, por tanto, jurídico que la apropiación de una mesa, una pintura o un automóvil. El crédito, en otras palabras, no muta de naturaleza cuando es objeto de un derecho real y está en la naturaleza de un derecho de crédito su vinculación inseparable con una conducta de un individuo - el deudor - que no es parte en el negocio constitutivo del derecho real por lo que éste no le afecta (res inter alios). Una cosa, a diferencia de un deudor, carece de capacidad de acción.

Las características de los derechos reales – contenido atributivo, exclusividad y absolutividad – impiden considerar a los derechos obligatorios  - derecho a exigir una conducta de un individuo determinado que consiste en un dar, hacer o no hacer – como derechos reales o, quizá más correctamente, aplicarles el mismo régimen jurídico. Derechos reales se pueden ostentar sobre “cosas” que están “separadas” de los individuos. No se pueden ostentar derechos reales sobre la conducta de un individuo. Un derecho real limitado – dice Gretton – tiene dos objetos: su objeto inmediato es un derecho – el contenido del derecho de usufructo o de prenda o de servidumbre – y su objeto mediato es la cosa o bien sobre la que recae el derecho primario – la propiedad – al que grava. Los derechos primarios tienen sólo un objeto: la cosa o el bien.

De manera que concluye a este respecto que “la razón por la que un derecho limitado personal se comporta como un derecho limitado real no es porque sea un derecho real, sino porque ambos, derechos limitados personales y derechos limitados reales, pertenecen a esta área del derecho” que Gretton llama “property law” donde son aplicables principios fundamentales del Derecho de Cosas tales como el numerus clausus, el establecimiento de preferencias para el cobro o las normas sobre la transmisión de derechos que significa aplicar principios como el nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet… “este cuerpo legal compartido tanto por el Derecho de Cosas como por el Derecho de Obligaciones”.

¿Cosas o bienes? 

El sentido de la palabra “bien” en el código civil sería – según Gretton – el de eliminar la contradicción que supone hablar de cosas incorporales o de derechos corporales. Bien, como sustitutivo de cosa, permite hablar sin que suene raro, de bienes corporales y bienes incorporales. La idea de “bien” es apropiada porque hace referencia a que tiene valor para el individuo, es decir, se limita a hacer referencia a su carácter patrimonial o valioso, no a sus características físicas

¿Qué es un patrimonio? 

“la totalidad de los derechos patrimoniales” de un sujeto de derecho. Incluye tanto cosas como derechos pero, en realidad, de acuerdo con lo expuesto, lo correcto es decir que incluye sólo derechos porque ya se ha visto que lo que forma parte del patrimonio no son las cosas sino los derechos sobre las cosas. Lo que es “valioso” para mi (y “transforma” el automóvil de una cosa en un bien) no es el automóvil que he comprado sino el derecho de propiedad que ostento sobre el automóvil. Si yo no fuera propietario, o arrendatario del automóvil, éste no tendría ningún valor para mi. De manera que lo correcto es decir que el patrimonio incluye sólo derechos dice Gretton quien pone un ejemplo muy gráfico para explicar por qué las cosas o los bienes no están como tales dentro de un patrimonio sino como derechos subjetivos (que es lo que explica De Castro). Dice que imaginemos que un coche es copropiedad de 2 personas: ¿cómo podría estar el mismo automóvil en el patrimonio de esas dos personas? Porque lo que está en el patrimonio de cada uno de los dos propietarios es la cuota del 50 % de la propiedad del coche.

¿Forman las deudas parte de un patrimonio? 

En Francia se incluyen las deudas en Alemania, no. Si los elementos de un patrimonio se caracterizan por ser valiosos, las deudas no deberían formar parte de un patrimonio. Pero en una concepción dinámica del patrimonio, que implica que el titular del patrimonio – el sujeto de derecho – participa en el tráfico, el sentido del patrimonio es que sirva a los fines del sujeto de derecho que llevarán a este a contraer deudas de las que responderá con los bienes que forman su patrimonio. Los patrimonios, pues, tienen deudas sólo potencialmente. Porque están formados por los bienes de los que dispone un sujeto de derecho, pueden asumir deudas.

Gretton usa el símil de una maleta para explicar una característica importante de los patrimonios: su intransmisibilidad. Un patrimonio es una maleta cuyo contenido puede ser transmitido (los objetos que hay en el patrimonio, los elementos que pertenecen al patrimonio, esto es, las cosas y los derechos) pero que no es en sí transmisible. En los patrimonios se sucede porque lo que ocurre es que se sustituye al sujeto de derecho al que el patrimonio pertenece.

Próximamente resumiré algunos trabajos de Zenati-Castaing que iluminan la distinta evolución en estas materias del Derecho continental y del Common Law.

George L. Gretton, Ownership and its Objects, RabelsZ 71(2007) pp 802-851