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miércoles, 13 de enero de 2021

Pactos parasociales omnilaterales inútiles: el deber de lealtad es un deber contractual


La vara de medir

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3794 se ocupa de un complejo caso de conflicto societario. Empecemos por explicar qué es lo que sucedió en los órganos sociales de Estudios e Ingeniería Aplicada XXI SA (en adelante, EIASA) una sociedad participada por Duro Felguera SA. Su accionariado estaba repartido entre Duro Felguera – 35 % – y Don Fabio y una tercera sociedad denominada Vizcarra. En 2015 Don Fabio vendió parte de sus acciones en EIASA a Río Negro, de manera que el capital social de EIASA quedó distribuido de la siguiente forma: Duro Felguera un 35%, el Sr. Fabio un 10%, y Río Negro un 55%, por lo que Río Negro se convirtió en el socio mayoritario (y firmó el pacto de socios).

Los tres socios originales firmaron un pacto de accionistas para gobernar EIASA. Se preveía un consejo de administración de seis miembros dos de los cuales los designaría Duro Felguera y los otros cuatro don Fabio y la sociedad controlada por él, Vizcarra. El pacto parasocial fue incorporado a los estatutos. Se reforzó la mayoría necesaria en el consejo para adopción de acuerdos (5 de 6) con el objeto, naturalmente, de dar derecho de veto a Duro Felguera.

En el pacto de accionistas se reconocía que Duro Felguera era competidora de EIASA, de modo que en él se previó expresamente que “la Junta General aprobará por unanimidad el derecho de competencia entre los socios y sus filiales, incluso aunque pertenezcan al consejo de administración".

Los conflictos no tardaron en aparecer. Dado que EIASA prestaba servicios de ingeniería a Duro Felguera o a sus filiales,

… los consejeros designados por Duro Felguera argumentaron que las cuentas anuales no debían recoger los importes de tales créditos y el resultado del ejercicio "debería ser minorado". Estas objeciones dificultaron la formulación de las cuentas anuales. En sucesivos consejos de administración, los consejeros designados por Duro Felguera manifestaron que deberían abstenerse de votar en los asuntos relativos a la facturación de los trabajos realizados por EIASA a Duro Felguera "dado que por la LSC [Ley de Sociedades de Capital] podría existir un conflicto de intereses en caso de someterse a votación", si bien añadieron que "desde este momento queremos dejar constancia de nuestro futuro voto negativo de la aprobación de cuentas mientras no se ajuste esa facturación o se evidencie apropiadamente". En las reuniones del consejo de administración de 28 de julio y 7 de octubre de 2015 no fue posible aprobar el acuerdo de formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2014…

Río Negro pretendió nombrar a su administrador único – y representante de Río Negro en los órganos sociales de EIASA – como director general de EIASA. Duro Felguera se opuso y no se produjo el nombramiento.

Cuando Río Negro tomó el control de EIASA solicitó el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los dos consejeros designados por Duro Felguera, su destitución y sustitución por dos nombrados a propuesta de Río Negro alegando que estos dos consejeros habían incumplido sus deberes al negarse a formular las cuentas y que “no habían evitado las situaciones de conflicto de interés… de carácter estructural y permanente… lo que había provocado perjuicios a EIASA”. Una vez expulsados del consejo los designados por Duro Felguera, se procedió a nombrar director general al que Río Negro quería.

El Juzgado dio la razón a EIASA y la Audiencia a Duro Felguera. El Supremo se ocupa de si han de anularse o no los acuerdos sociales consistentes en destituir a los consejeros de Duro Felguera y nombrar a dos en su sustitución sin respetar los derechos de Duro Felguera derivados del pacto parasocial y del derecho de representación proporcional.

Supongo que les suena al caso Acciona: los consejeros nombrados por Duro Felguera estaban en un conflicto de interés permanente por cuenta ajena lo que justificaría la destitución por mayoría. Pero, observen, hay una diferencia fundamental con el caso Acciona: Acciona no tenía un pacto de accionistas omnilateral con otros accionistas de FCC respecto de la composición del consejo de administración. Duro Felguera, sí lo tenía.

El Supremo empieza dando la razón a la Audiencia en el sentido de que los consejeros nombrados por Duro Felguera no estaban en conflicto de interés. A mi juicio eso es correcto pero quizá no lo sean los motivos que da el Supremo para desestimar el motivo.

Empieza diciendo que el art. 229.1 a) LSC – que obliga a abstenerse de “realizar transacciones con la sociedad” no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos. Pero este es un argumento de escasa capacidad de convicción porque toda la regulación de los conflictos de interés de los administradores es “declarativa” una vez que, desde 1989 sino desde 1951, los administradores de una sociedad anónima tienen deberes fiduciarios frente a la sociedad: deber de lealtad.

Me hacen notar que la regulación incorporada en 2014 no era meramente "declarativa" porque las opciones del legislador para regular los conflictos de interés eran varias. Y de hecho, existía una en la ley de transparencia de 2003 que, lógicamente estaría en vigor cuando ocurrieron los hechos (v., el art. 127 ter LSA en la redacción dada por la Ley 26/2003.

Este consiste en el deber de los administradores de anteponer los intereses de la sociedad a los propios y la prohibición de realizar transacciones vinculadas (y, si se es miembro del consejo de administración que decide sobre ellas, abstenerse de participar en la votación correspondiente, art. 228 c LSC) es una concreción del deber de lealtad. Por tanto, si aplicásemos a hechos acaecidos antes de 2014 las reglas al respecto introducidas por la reforma de la LSC de ese año, no estaríamos haciendo una verdadera aplicación retroactiva de éstas. Al respecto ha de recordarse que cuando el art. 229.1 a) LSC prohíbe al administrador realizar transacciones vinculadas con la sociedad, está suponiendo que es un administrador único porque si es un miembro de un consejo de administración, la prohibición de de realizar operaciones vinculadas se transforma en un deber de abstención, esto es, un deber de no participar ni influir en la decisión de la sociedad relativa a la operación vinculada.

El segundo argumento del Supremo para desestimar el motivo es que interpreta el art. 229 como referido exclusivamente a las operaciones realizadas entre el administrador y la sociedad, esto es, comprensivo exclusivamente de los conflictos por cuenta propia del administrador pero no de los conflictos por cuenta ajena, esto es, los que sufre el administrador dominical por cuenta de su dominus, del accionista que lo ha nombrado. Y considera, correctamente, que el accionistas que ha designado al administrador dominical no puede considerarse una “persona vinculada” a éste en el sentido del art. 231 LSC que el Supremo considera que contiene una lista cerrada, esto es, un numerus clausus de personas vinculadas que no puede extenderse analógicamente a otros individuos. El resultado es que salvo los casos de doble representación (el consejero dominical es también el representante del accionista que lo ha designado en la celebración del contrato o transacción vinculada entre la sociedad y el accionista que lo ha designado) no hay conflicto de interés en la persona del consejero designado por un accionista cuando la sociedad realiza transacciones con ese accionista.

A pesar de decir esto, el Supremo acaba afirmando que el administrador dominical sufre el conflicto cuando el que lo padece directamente es el accionista que lo ha designado. Dice en concreto que

El art. 228.e) LSC… establece como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad, la de "[a]doptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad". La proyección de esta previsión sobre el supuesto del art. 229.1.a) LSC estriba en que el conflicto aparece también (y debe ser evitado) aun cuando el administrador realice las transacciones con la sociedad en interés ajeno y no propio (con independencia de que lo haga también en nombre ajeno). En estas circunstancias, colisionan los intereses de dos "principales" y los deberes de lealtad del administrador respecto de cada uno de esos dos "principales", por lo que surge el riesgo de que los intereses de la sociedad administrada queden postergados.

En el caso objeto del recurso, los administradores no realizaron esas transacciones de naturaleza conflictual por cuenta ajena (de Duro Felguera), pues no consta que fueran ellos quienes contrataran los servicios de EIASA por cuenta de Duro Felguera. Por tanto, no procede considerar que se haya producido la situación de conflicto de interés prevista en el art. 229.1.a) LSC por una actuación por cuenta ajena de los administradores cesados. La regla del artículo 229.1.a) LSC solo tiene sentido en la medida en que el administrador es quien lleve a cabo la transacción con la sociedad.

De manera que, en la concepción del Tribunal Supremo – erróneamente a mi juicio - las transacciones realizadas entre Duro Felguera y EIASA no son objetables porque los consejeros designados por la primera hubieran intervenido en las decisiones relativas a dichas transacciones en el seno del consejo de administración de la segunda.

Solo lo serían, en la concepción del Supremo, si los consejeros de EIASA designados por Duro Felguera hubieran estado, personalmente, a ambos lados de la transacción. Esto es, si hubieran sido dobles representantes.

A continuación, el Supremo examina el segundo motivo de casación que se refiere a que Duro Felguera realiza actividades competitivas con las de EIASA. Acepta la conclusión de la instancia de que no eran competidoras – y prescinde de lo que decía el pacto de socios al respecto – y añade que, aunque no sean competidoras, existe entre los administradores designados por Duro Felguera y EIASA un conflicto permanente y estructural en el sentido del art. 229.1 f) (“Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que… le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad”)

Ahora bien, el conflicto se ha producido en la actuación por cuenta ajena de los administradores cesados, puesto que…, nombrados por Duro Felguera como administradores sociales de EIASA por el sistema de representación proporcional, eran, a su vez, administradores o altos cargos directivos de Duro Felguera.

En estos casos, el conflicto relevante no se produce propiamente entre la sociedad y la persona jurídica respecto de la que el administrador de aquella tiene un deber de lealtad por ser también administrador o alto cargo directivo de esta. El conflicto relevante se produce entre la sociedad y su administrador, pues la ley presume que este hace suyos los intereses de la persona con la que le unen ciertos vínculos que determinan que el administrador detente cierto poder de decisión en la organización de ese tercero y/o de los que se deriva un deber de lealtad hacia ese tercero. En efecto, conforme a una autorizada doctrina, al conflicto de interés debe equipararse el conflicto de deberes, porque en uno y otro caso, el riesgo de quiebra de la objetividad exigible al administrador y, consiguientemente, el riesgo de menoscabo de la integridad del interés protegido, es similar. Por ello, el conflicto de deberes constituye un conflicto de interés por cuenta ajena.

El Supremo se remite a su sentencia Mazda.

En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella.

Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad ( art. 227 LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones

Y el conflicto de “deberes” se había materializado en las decisiones que se habían adoptado en el Consejo de EIASA relativas a los contratos entre ésta y Duro Felguera, donde los consejeros designados por la segunda se decantaron siempre por ésta e impidieron la formulación de las cuentas en tanto EIASA no aceptara la posición de Duro Felguera respecto a la deuda existente entre ambas empresas.

… en los estatutos sociales de EIASA no se arbitraban mecanismos que evitaran el conflicto, (y)sus previsiones lo hacían estructural…  pues preveían el derecho de Duro Felguera… a designar dos de los seis miembros del consejo de administración, y exigían una mayoría de cinco de los seis consejeros para la aprobación de acuerdos sobre materias importantes, entre las que estaba la formulación de cuentas anuales. Esto llevó a un bloqueo del órgano de administración … que solo se solucionó cuando se cesó a esos dos administradores y se negó a Duro Felguera la posibilidad de nombrar a dos consejeros en sustitución de los cesados.

Como conclusión de lo expuesto,

… los intereses de los administradores, en su actuación como directivos o administradores de Duro Felguera, y los intereses de EIA, eran incompatibles. … La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f) LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre). … (que) debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional.

En cuanto a los pactos parasociales

Tampoco puede estimarse la acción de impugnación de los acuerdos sociales con base en que tales acuerdos vulneran el "Pacto de Accionistas", pactos parasociales suscritos en su día por todos los socios y aceptados por Río Negro cuando entró a formar parte del accionariado. Es reiterada la jurisprudencia de esta sala (sentencia 138/2009, de 6 de marzo, y las que en ella se citan) que declara que la impugnación de acuerdos sociales no puede fundarse en que el acuerdo impugnado infringe los pactos parasociales, porque se trata de pactos que "no serán oponibles a la sociedad" ( art. 29 LSC), sin perjuicio de que pueda considerarse contraria a la buena fe la conducta del socio que impugna un acuerdo social que justamente da cumplimiento al pacto parasocial omnilateral en el que ha intervenido ( sentencia 103/2016, de 25 de febrero).

En la sentencia 120/2020, de 20 de febrero, declaramos que "la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales". Es, por tanto, en las relaciones internas entre los socios donde deberá dilucidarse si se ha producido una vulneración del "Pacto de Accionistas" y, de haberse producido, qué efectos deben anudarse a tal vulneración.

Esta es la parte más desafortunada de la sentencia. Porque al degradar la eficacia de los pactos parasociales omnilaterales destroza el equilibrio de poderes pactado por los socios en el gobierno de la sociedad. De nada le sirvió a Duro Felguera obligar a sus consocios a firmar un pacto parasocial ¡e incorporar el contenido del pacto a los estatutos! Una vez despreciada la eficacia de los pactos (y el pacta sunt servanda), el Supremo puede abordar la recta final: el deber de lealtad es imperativo y Duro Felguera lo ha infringido

El régimen legal relativo al deber de lealtad es imperativo, sin perjuicio del régimen de dispensas previsto en la ley, y se impone a una regulación estatutaria que lo limite indebidamente o que imposibilite la efectividad de dicho deber. En consecuencia, si se considera que el régimen estatutario establecido tras la entrada de Duro Felguera en el accionariado de EIA XXI (fundamentalmente, las previsiones estatutarias que establecieron el derecho de representación proporcional del socio minoritario junto con la concesión a los administradores nombrados de este modo de derecho de veto en las materias fundamentales), por las circunstancias concurrentes (que ese socio minoritario con derecho a nombrar administradores sociales por el sistema de representación proporcional se encuentra en un conflicto de interés estructural con la sociedad), es incompatible con el deber de lealtad de los administradores sociales, dichas previsiones estatutarias no pueden ser opuestas frente a la imperatividad del deber de lealtad establecido en la ley.

Se olvida el Tribunal Supremo de que el deber de lealtad es un deber contractual. Los socios se deben lealtad unos a otros (no perseguir ventajas particulares a costa de la sociedad) porque son socios, esto es, porque les une un contrato y en el contrato no pueden prever qué conductas habrán de desarrollar en cada uno de los futuros posibles estados del mundo en el que tengan, en consecuencia, que adoptar una decisión discrecional. Y lo mismo respecto a los deberes de lealtad de los administradores (no anteponer sus propios intereses a los de la sociedad). Por tanto, si las partes han pactado algo, deben cumplirlo y no pueden alegar, para incumplir lo pactado, que cumplir lo pactado es contrario al deber de lealtad.  La primera obligación derivada del deber de lealtad de los contratantes es cumplir lo “expresamente pactado” (art. 1258 CC) y sólo para rellenar las lagunas que tenga el contrato respecto de lo que las partes hayan pactado – o no – cabe recurrir al deber de lealtad. El deber de lealtad protege sólo al que no ha podido protegerse con su consentimiento. Otra cosa es que las partes incluyan un pacto en su contrato que haga que el contrato no sea vinculante y, por tanto, que el contrato no sea válido ex art. 1256 CC. En ese sentido también, el deber de lealtad es imperativo. Pero la única cláusula que sería nula porque dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio del contratante sería una que dijera que el administrador puede causar daño dolosamente o extraer cualquier valor del patrimonio de de la compañía. No, naturalmente, que uno de los socios tenga derecho a designar dos administradores o que incluya una mayoría reforzada para la adopción de determinados acuerdos que le dé, en la práctica un derecho de veto. Porque si así fuera ¿qué pasa cada vez que se celebra un contrato de sociedad y las participaciones se reparten al 50 %?

A mi juicio debería ser evidente que Río Negro o Don Fabio no pueden destituir a los administradores designados por Duro Felguera ni pueden modificar unilateralmente las reglas pactadas sobre la adopción de acuerdos en el seno del consejo de administración. Porque ambas previsiones – que Duro Felguera podría nombrar a dos consejeros de seis y que las materias “reservadas” se decidirían por una mayoría de cinco sobre seis – han sido pactadas. Y el pacto es “ley entre las partes” y pacta sunt servanda. Las normas – deber de abstención – derivadas del deber de lealtad de los artículos 227 ss LSC no se aplican cuando hay un contrato entre todos los socios en contra de lo pactado. Volenti non fit iniuria. Si todos los socios están de acuerdo, cualquiera de ellos puede realizar transacciones con la sociedad o puede recibir retribución de un tercero o someterse a las instrucciones de un tercero o usar el nombre de la sociedad para negocios privados o hacer competencia a la sociedad. Véase, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2017 que reconoció que un administrador que actúa con el consentimiento de todos los socios no puede actuar deslealmente.

Como dice Paz-Ares en su trabajo sobre el consejero dominical y precisamente haciendo referencia al caso Mazda, en este caso estamos en presencia de un grupo contractual, es decir, EIASA está controlada conjuntamente por tres socios que han sustituido el gobierno societario por un gobierno contractual o, en los términos que usa Vanberg se ha sustituido el "marco constitucional" societario (donde rigen los deberes de lealtad) por un "marco constitucional" contractual (donde hay que estar a lo pactado y, en su caso integrar el contrato ex art. 1258 CC - interpretación integradora o conforme con la voluntad de las partes): 

Del mismo modo que en la comprensión jurídica del fenómeno de los grupos ha sido muy útil la separación conceptual entre grupo de derecho y grupo de hecho o, lo que es lo mismo, entre grupo contractual y grupo fáctico, propongo ahora diferenciar entre una dominicalidad contractual y una dominicalidad fáctica. La dominicalidad contractual es más extrema pues se basa en el establecimiento de una verdadera relación de dominio o dominación del accionista significativo sobre el consejero dominical amparada por el derecho y, por lo tanto, en una alteración radical de la lógica del derecho común de sociedades. Pese a ello, entiendo que no deberían oponérsele reparos sustanciales siempre y cuando todos los socios hayan configurado el marco constitucional o causal de la organización para darle cabida expresamente. Es cierto que, fuera de los grupos contractuales, la hipótesis no será muy frecuente, pero no puede descartarse de antemano.

Y en nota 

En nuestra experiencia es ilustrativo el caso Mazda Motor ( SAP Madrid 17-IV-2007 (JUR 2007, 322806)), en el que las partes –en el acuerdo omnilateral de joint venture – habían asumido que los tres consejeros que cada una tenía derecho a nombrar estaban a su servicio y, por ende, podían poner el interés de sus respectivos domini por encima del interés social. La Audiencia desestima la acción social de responsabilidad interpuesta contra los consejeros designados por una parte (que ciertamente había causado un daño a la sociedad) considerando que se había cambiado el que llamamos marco constitucional, aunque lo expresa de una manera oblicua afirmando que «los demandados no habían ejecutado el comportamiento [lesivo] que en la demanda se les atribuía como administradores de Mazda Motor España, S.A., sino como mandatarios de Mazda Motor Corporation y que tal particular situación se había producido con el consentimiento de todos los interesados, al dar vida y ejecutar el acuerdo de participación del año 1996». La intuición que subyace a esta consideración es correcta. De hecho, se admitió «que la función de los tres consejeros designados por Mazda Motor Corporation era, exclusivamente, la de representar y defender los intereses de la sociedad que los había nombrado, en el seno de una joint venture, de modo que eran consejeros de parte» . Desafortunadamente, la sentencia fue revocada por el Tribunal Supremo (v. STS 17-XI-2011 (RJ 2012, 1498); y, también, aunque se trata de un supuesto distinto, STS 16-X-2013 (RJ 2013, 7807)).

¿Cómo debería haberse resuelto este caso? Como debió resolverse el caso Central Lechera Asturiana: realizando un “control del contenido” una full fairness review del acuerdo del consejo por el que Duro Felguera se negó a formular las cuentas alegando que se habían contabilizado mal los créditos de EIASA frente a Duro Felguera. Es decir, encargando una auditoría de tales contratos – un informe pericial – que determinara quién tenía razón y obligando, en tal caso, al que fuera a votar a favor de la formulación de las cuentas.

Pero los abogados deciden la estrategia y, a menudo, confunden a los jueces. Lo que es evidente es que la sentencia del Supremo ha privado a Duro Felguera de un derecho contractual – designar a dos consejeros que le proporcionaban derecho de veto – sin haber sido “juzgado” en relación con su presunta actuación desleal porque ningún tercero imparcial ha examinado quién tenía razón en la contabilización de los contratos entre EIASA y Duro Felguera.

Véase la entrada de Daniel Rodríguez en el Almacén de Derecho, que contiene jugosas informaciones adicionales sobre los pormenores del conflicto societario en EIASA

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