El otro blog para cosas más serias

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jueves, 28 de enero de 2021

La fiducia, el derecho romano y la propiedad


foto: JJBOSE

La fiducia es seguramente una de las instituciones más difíciles de encajar en los sistemas de civil law. Este párrafo de Zenati-Castaing que traduzco a continuación creo que ilumina la comprensión de esa institución. Básicamente se habla de fiducia cuando se transmite la propiedad de un bien sin que la finalidad económica perseguida por las partes lo requiera. Lo que las partes quieren es, simplemente, transferir el control sobre el bien al fiduciario, de manera que sea él el que lo gestione o ponerlo al abrigo de los acreedores del fiduciante. A veces, también se trata de una transmisión del bien en garantía. Si se piensa bien, la fiducia es un negocio “abstracto” en el sentido en el que lo es una cesión de crédito: una cesión de un crédito puede realizarse donandi causa, credendi causa, solvendi causa. Puede cederse en garantía o puede cederse en comisión de cobranza. La fiducia supone celebrar un negocio aparentemente transmisivo (un contrato de los que, mediante la entrega, transmiten la propiedad) siendo otra la voluntad de las partes. En palabras del Tribunal Supremo suizo: 

La esencia de un negocio fiduciario consiste en que, aunque las partes desean seriamente los efectos jurídicos de su declaración de voluntad, están de  acuerdo en que la situación jurídica concorde con sus intenciones no debe ser aprovechada por la parte autorizada en toda su extensión sino solo en parte o, incluso, no ser aprovechada en absoluto. Esto es posible porque al fiduciario se le confiere un derecho más amplio que el que requiere el propósito subyacente al negocio, como, por ejemplo, en el caso de la cesión de un crédito en comisión de cobranza o en garantía del cumplimiento de una obligación que ha asumido el cedente con el cesionario". 

 BGE3I II I09f, citado por Wiegand, Fs Coing, 

 La jurisprudencia admite la validez de muchos de estos pactos fiduciarios si no perjudican a terceros.

Pero, como casi con todas las instituciones del derecho privado, la fiducia se entiende mejor en la historia. Piénsese en las dificultades que en el mundo pre-contemporáneo existían para “dar publicidad” a las situaciones jurídico-reales u obligacionales. Si un comerciante tenía un bien en su almacén ¿cómo podía saber un tercero si el bien era de su propiedad o había sido dejado en depósito por otro o si lo tenía en comisión de venta? Es en este entorno en el que los negocios fiduciarios se multiplican como una forma simple – meramente obligatoria – de servirse de otros para lograr objetivos de los propietarios en relación con sus bienes.

Dice Zenati-Castaing Entre trust et fiducie, le malentendu québécois. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 67 N°1, 2015. pp. 23-43) que la fiducia no era una institución marginal en el Derecho previo a los códigos:

Nació en los primeros tiempos de Roma, en una época en la que aún no se distinguía la propiedad de la posesión. Cuando la propiedad se confía a otra persona en precario, no se puede hacer otra cosa que transferirle la propiedad y hacerle contraer la obligación de retrocederla. Tanto si se trata de confiar la conservación de una cosa, como de prestarla o entregarla en garantía, todo se hacía mediante la fiducia, que es una técnica universal, como lo es hoy el trust en el common law. Se utilizaba incluso en las disposiciones gratuitas (donaciones), en las que se utilizaba para retroceder la propiedad, no al enajenante, sino a un tercero al que se le había donado. Era posible utilizar la fiducia para hacer una donación, y más tarde se permitió hacerlo en un testamento

Dice Wiegand que, en efecto, en Roma la cesión de bienes en garantía no se articulaba a través de la prenda sino de la fiducia cum creditore, esto es, se transmitía el bien - la propiedad - en garantía del crédito. Con el paso de los siglos, el derecho romano acabó sustituyendo la transmisión fiduciaria de la propiedad por la prenda y en tiempos de Justiniano, se terminó con los últimos restos de la fiducia. La fiducia no "resucita" hasta el siglo XIX.

El concepto de propiedad como derecho absoluto a extraer todo el valor de un bien (usar, disfrutar, disponer) no es romano. Los romanos usaban para explicar el carácter absoluto de la propiedad el concepto de dominium. El concepto de propiedad como derecho absoluto es medieval. De manera que, para los romanos, el fiduciario era propietario y

como todo propietario, tenía la plena in re potestas: podía hacer lo que quisiera con la cosa, siempre que no le imposibilitara el cumplimiento de su obligación de retroceder.

Esa es – dice Zenati-Castaing – la “verdadera doctrina” del civil law sobre la fiducia. Y es, también, el origen del trust en el common law.

... El feoffee to use, antecesor del trust, tenía la plena propiedad de la cosa que se le confiaba y su obligación de retrocesión, que podía beneficiar tanto al feoffor (fiduciante) como a un tercero (el cestui que use), tardó mucho en ser considerada vinculante ya que compartía muchas características con el fiduciario romano. En ambos sistemas jurídicos, era el juez (el pretor en Roma y el canciller en Inglaterra) el que acabó reconociendo al tercero o al fiduciante, esto es, al beneficiario una acción para obtener la retrocesión y esta acción era, en ambos casos, personal.

Pero, en ambos caso, nadie dudaba de que el propietario de los bienes era el fiduciario. Y no había división de la propiedad.  Y nadie dudaba tampoco según Zenati-Castaing de que

Son los canonistas y los glosadores medievales lo que, interpretando los textos romanos dieron lugar a esta curiosa idea de enumerar las facultades del propietario, curiosa porque, a priori, las tiene todas. Esta idea proviene de la amalgama de propiedad y usufructo que hicieron los glosadores, una confusión histórica que les llevó a buscar los derechos del usufructuario en la estructura de la propiedad. Esta torpeza está en el origen de la inmortal definición de propiedad de Bartolo, el derecho a disponer de una cosa, de la que surgió en el siglo XVI la famosa definición de propiedad en usus, fructus, abusus.

Y, a partir de ahí, las dificultades de los ordenamientos del civil law – especialmente los causalistas – para entender la perfecta legitimidad de utilizar la transmisión de la propiedad para finalidades que no la requerirían adosándole al contrato transmisivo (al acto de disposición) la obligación del adquirente de devolver el bien en los términos pactados.

En el ámbito jurídico germánico son dos las doctrinas clásicas sobre el negocio fiduciario. Las explica Wiegand. La de Dernburg - la de Garrigues en España - según la cual el negocio fiduciario implica que 

"la relación interna - entre las partes del negocio fiduciario - difiere de la relación externa - frente a terceros - en el sentido de que, por ejemplo, en el caso de cesión de un crédito en comisión de cobranza, el cesionario - fiduciario adquiere la posición de acreedor externamente y así, está legitimado para cobrarlo frente al deudor mientras que, internamente, frente al cedente, es un mero mandatario con poder". 

La  de Kegelsberger supone 

que el negocio fiduciario es igualmente eficaz interna y externamente en los términos del contrato fiduciario. La fiducia, simplemente, crea una relación obligatoria adicional entre las partes, es decir, el crédito pasa al cesionario pero éste está obligado frente al cedente a hacer uso de él sólo en el sentido de la fiducia

La tesis de Dernburg no suele aceptarse porque se considera que convierte al negocio fiduciario en un negocio simulado o que provoca una división de la propiedad que es incompatible con su condición de derecho real. Otra vez el TS suizo: 

Según esto, sólo puede decirse que existe un negocio fiduciario, a diferencia de uno simulado, si las partes quieren realmente que el negocio celebrado, según su contenido, valga como tal no sólo frente a terceros, sino también en la relación entre ellas".

El fiduciario adquiere pues la propiedad y está legitimado frente a cualquier tercero y tiene poder de disposición pero tiene una obligación frente al fiduciante en los términos en los que se haya pactado. Estos efectos de la fiducia ponen en un aprieto a los Derechos causalistas porque, en el fondo, la doctrina de la causa puede acabar funcionando como una limitación a la autonomía privada. Las partes de un negocio fiduciario "quieren" transmitir la propiedad pero quieren también que el bien o derecho transmitido funcione solo como garantía. Si el ordenamiento niega reconocimiento a la transmisión (y dice que el fiduciario sólo adquiere un derecho de prenda) se está limitando la autonomía privada sin una justificación evidente. Desde el punto de vista de los derechos reales, como se ha visto, lo deseable es considerar al fiduciario como propietario con poder de disposición en aras de la seguridad del tráfico. Es decir, los terceros adquirentes serán protegidos en su adquisición frente a la reclamación del fiduciante. En relación con los acreedores del fiduciario, el carácter absoluto y la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no se ve afectada, se trata solo de decidir si el fiduciante debe ser preferido o deben serlo los acreedores del fiduciario. Y no hay razones para no dar preferencia al derecho del fiduciante sobre la base del pacto obligatorio que refleja el carácter fiduciario de la transmisión. 

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