Numerus clausus, numerus apertus de derechos reales

Un sistema de numerus clausus de Derechos reales sirve a la estandarización y reducción de los costes de transacción de los propietarios y de la transmisión de la propiedad. Básicamente, al “publicar” el legislador la “lista” de los derechos con efectos erga omnes que pueden existir sobre un bien, se reducen los costes de información de los que desean adquirirlos. Merrill y Smith ponen un ejemplo muy gráfico de la eficiencia económica de la regla que limita los derechos reales reconocidos:

Sin estandarización, los individuos tendrían en ocasiones incentivos excesivos para crear nuevos derechos reales idiosincráticos porque retendrían los bneeficios pero no soportarían los costes que impondrían a los demás que quisieran adquirir el bien sobre el que <<pesa>> el derecho idiosincrático. Por ejemplo, el dueño de un reloj y un tercero pueden crear un derecho obligatorio por el cual el tercero tiene derecho a usar el reloj los lunes… pero no pueden crear un derecho real con tal contenido y que pueda ejercitarse por su titular frente a cualquier sucesivo titular del reloj. Hacerlo sería beneficioso para las partes en la transacción, pero aumentaría los costes de investigación de cualquier otro reloj en venta.

más exactamente, aumentaría los costes de circulación de los relojes (sin previsibilidad alguna porque los derechos idiosincráticos imaginables son infinitos, por tanto, como dicen los autores, “making the features of property a set of potential unknown unknowns”), lo que ya nos da una pista importante acerca de los ámbitos donde un sistema de numerus clausus de derechos reales proporciona los mayores beneficios: en relación con las cosas que son objeto del comercio. Con la codificación, sin embargo, todos los bienes – muebles e inmuebles – pueden ser objeto de comercio lo que obliga, si se quiere “constituir” un mercado universal, a aplicar generalizadamente la limitación de derechos reales.

 

Cuando el art. 348 CC dice que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes" está expresando que las limitaciones al derecho de propiedad han de constar en una Ley. El pacto entre terceros no puede limitar los derechos del propietario.

La idea de que los derechos reales sean un número limitado es menos rígida de lo que parece. Significa, simplemente, que la competencia para reconocer derechos con efectos reales corresponde en exclusiva al legislador. Pero la flexibilidad legislativa es notable. Piénsese que el legislador puede reconocer algunos efectos reales y no todos. Por ejemplo, cuando hace resistente un derecho de crédito a la quiebra del deudor reconociendo al acreedor el derecho a separar de la masa – y, por tanto, a poner fuera del alcance de los demás acreedores – el bien sobre el que recae su privilegio o derecho real de garantía.

Los autores marcan la diferencia entre el civil law y el common law en este ámbito en dos tipos de intereses que no encuentran protección en el primer sistema pero sí en el segundo: los “intereses futuros” y el trust o titularidad fiduciaria de la propiedad de un bien. Intereses futuros – por ejemplo, los de los nietos de alguien – encuentran protección en Derecho español a través de la sustitución fideicomisaria del art. 781 CC. La construcción de titularidades fiduciarias en Derecho español es difícil y ha de hacerse a través de formas obligatorias que no aseguran la realización de la voluntad de las partes frente a cualquier tercero (la transmisión fiduciaria de la propiedad, por ejemplo, no impedirá al que compra el bien al titular fiduciario adquirir la propiedad aunque existiera un pacto de fiducia entre el titular original y el que vendió la cosa al tercero pero tampoco impedirá al fiduciante pedir la restitución al fiduciario).

Los autores parten de considerar que ambos sistemas – Derecho anglosajón y Derecho continental – son eficientes pero que el common law “parte – quizá – de un exceso de derechos reales, de forma que el mayor problema para el sistema jurídico es eliminar los derechos reales que carecen de utilidad” mientras que el problema del civil law es el contrario: la aplicación estricta del principio del numerus clausus podría provocar que existan demasiado pocos tipos de derechos reales. Si ambos sistemas son flexibles en alguna medida, asistiremos a la creación por los particulares – o la jurisprudencia – de derechos reales en la medida en que su invención no genere costes significativos de información para los terceros, esto es, para todos aquellos que van a verse afectados por el efecto de exclusión de los derechos reales. O, en los términos del art. 348 CC, cuando el “pacto entre terceros” no limite los derechos de los que ostentan un derecho real tipificado legalmente sobre la cosa.

Esta es una de las “estrategias” posibles: dar a los acuerdos entre particulares toda la eficacia posible con el límite en que imponga cargas de información excesivas a los terceros, es decir, al tráfico. Se puede explicar así la jurisprudencia sobre la fiducia cum amico a la que hemos hecho referencia más arriba y también la eficacia del pacto de non cedendo o de las limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de acciones y participaciones). Esta “estrategia” consiste en dar a la autonomía privada toda la extensión posible permitiendo que pueda constituir los derechos con las características preferidas por las partes, entre ellas, una mayor dificultad para su transmisión al elevar los costes para los terceros de informarse respecto a la titularidad y transmisibilidad del derecho. No hay razón alguna para no hacer valer inter partes lo acordado ni tampoco para – como dice Miquel – hacer prevalecer un contrato (el que se celebra, por ejemplo, entre el titular aparente y el tercero) sobre otro (el que se celebró entre el titular real y el titular aparente). Hay más, como también ha recordado frecuentemente Miquel, los “terceros” protegidos por el sistema de numerus clausus son los terceros adquirentes de un derecho real. No los acreedores de las partes que han celebrado un contrato que tiene por efecto la transmisión de un bien (arts. 609 y 1095 CC). El acreedor del cesionario de un crédito que fue constituido con un pacto de non cedendo no puede prevalecer frente al deudor de ese crédito si ese deudor se obligó solo bajo la condición de que el crédito no se cediera.

La otra “estrategia” a la que aluden los autores es la de reducir el contenido de los derechos reales. Es decir, y como ocurre en el ámbito del Derecho de Sociedades, prohibir a la autonomía privada crear nuevos “tipos” de derechos reales (sólo existen los que están listados en el Código civil: propiedad, copropiedad, usufructo, prenda, servidumbre, hipoteca, censo …) pero permitir a los particulares manipular el contenido del derecho como se permite el juego de la autonomía privada – libertad de configuración estatutaria – en el caso de los tipos societarios. No se puede inventar un tipo societario pero se puede organizar una sociedad limitada – casi – como los socios consideren más oportuno (art. 28 LSC). Esto es posible si limitamos al mínimo imprescindible los “principios configuradores” del tipo o, en el caso del derecho real, los rasgos del mismo que permiten a cualquier tercero “reconocerlo” y, por tanto, se salvaguarda la finalidad del reconocimiento del numerus clausus, esto es, se salvaguarda la reducción de los costes de información en el tráfico de bienes. Las partes pueden enriquecer obligatoriamente su relación cuanto quieran pero sólo algunos aspectos básicos de la misma tendrán eficacia erga omnes.

¿Hay riesgo de que el legislador – en los países de Derecho continental – creen un número insuficiente de derechos reales? Mi intuición es que no. La capacidad de presión sobre el legislador de los grupos interesados en ver reconocida la eficacia erga omnes de sus derechos es, seguramente, significativa. Lo hemos visto, por ejemplo, con los derivados en el concurso o con la ampliación de la prenda a los créditos – incluidos los créditos futuros y sólo determinados por la fuente de los mismos – por no hablar, de las inmensas posibilidades de la titulización de derechos obligatorios y de la “reificación” de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Esta tendencia no se debe exclusivamente al papel de los lobbies correspondientes sino que se explica también por la eficiencia de poder usar como garantía toda clase de bienes y derechos lo que ha de aumentar el volumen de crédito en la Sociedad. En sentido contrario, el coste para los terceros de reconocer la existencia y los contornos del derecho real han disminuido extraordinariamente gracias a la tecnología jurídica y electrónica. El registro de los derechos se ha abaratado notabilísimamente lo que favorece su publicidad y proporciona seguridad al tráfico de los bienes o derechos correspondientes. Es más, los sistemas de registro permiten al legislador ser mucho más flexible en lo que al “contenido” de los derechos, del mismo modo que el carácter de tabula de la letra de cambio (un material sobre el que se podía escribir) permitía dar más características del derecho concreto que incorporaba.

Pero si los registros han de ser algo distinto de un simple “desván”, es imprescindible que los terceros a los que ha de servir el registro sepan qué “pueden encontrar” en el Registro. De ahí que, incluso en registros de actos y contratos como es el Registro Mercantil, rija el principio de legalidad en lo que se puede inscribir. Si el legislador no dice que las sociedades civiles pueden inscribirse en el Registro Mercantil, entonces, no pueden inscribirse. Con el Registro de la Propiedad pasa, con aún más motivo: se combina la protección de los que confían en el registro con un sistema estricto de numerus clausus de derechos inscribibles porque, sin tal combinación, los terceros habrían de consultar en todo caso el registro para asegurarse de que adquieren el bien registrado sin cargas o limitaciones “idiosincráticas” al derecho que adquieren.

Los costes del sistema de numerus apertus de derechos reales

El sistema, por oposición al continental, implica que los particulares pueden crear, mediante pacto, derechos reales idiosincráticos. Esto impone costes a los terceros que pretendan adquirir los bienes – o sea la propiedad – de que se trate ya que es posible que no puedan extraer la utilidad que esperan del bien y que les lleva a pagar el precio que pagan. La realidad es que – nos dicen los autores – ningún sistema es de numerus apertus en un sentido tan amplio. El principio, en el common law, significa que los tribunales, a través de la jurisprudencia, y los particulares, a través de la costumbre, pueden crear derechos reales. No que se puedan crear derechos reales por contrato. La distinción entre costumbre y jurisprudencia es problemática. Son lo mismo si los jueces se limitan a proteger un derecho real que declaran que se ha constituido por la fuerza de la costumbre. Y no son lo mismo si los jueces pueden – como dicen los autores – “reificar una transacción” contractual u obligatoria. Parece que los autores se refieren a la idea de que, en realidad, el Derecho creado por los jueces es equivalente al Derecho consuetudinario. Así las cosas, las diferencias entre sistemas de numerus clausus y numerus apertus se reducen notablemente.

El derecho a destruir la cosa como derecho real del promotor de una edificación ilegal

Los autores narran cómo se “inventa” por la jurisprudencia un derecho real en un sistema de numerus clausus (jurisprudencia que condujo en 2009 a que se modificara el Código civil de Taiwan para reconocer la costumbre como fuente de derechos reales).

“El Tribunal Supremo de Taiwan estableció en 1952 que los promotores de una edificación, incluso ilegal, adquirían originariamente la propiedad por el hecho de la construcción pero, que al ser ilegal, los promotores carecían del derecho de cualquier propietario a transmitir la propiedad ni derecho real alguno sobre el inmueble. No obstante, podían transmitir el “derecho fáctico a disponer del inmueble” cuyo contenido es, básicamente, el “derecho a derribarlo”. Se le puso ese nombre porque originalmente se inventó para resolver la cuestión de si el que compraba un edificio ilegal – que no podían ser transmitidos – podía derribarlo y si tenía que pagar alguna indemnización por daños al “dueño” en el caso de que lo derribara. El Tribunal Supremo de Taiwan… fue construyendo el <<derecho fáctico a disponer del inmueble>>… básicamente, los que adquieren un edificio construido ilegalmente pueden usar y disfrutar del inmueble en gran medida de la misma manera que un propietario, pero los bancos no aceptan de buen grado los inmuebles ilegales como garantía”

y no lo han hecho porque se trata de un derecho real capitidiminuido. En efecto, según cuentan los autores, estos inmuebles no están inmatriculados en el Registro de la Propiedad. Además, en caso de concurso del promotor, los acreedores de éste pueden pedir el embargo y ejecución del inmueble aunque éste haya cambiado de manos y ahora el poseedor y titular de ese “derecho fáctico a disponer del inmueble” sea un adquirente o un subadquirente del promotor que construyó el inmueble. Es decir, ese derecho real inventado por la jurisprudencia no atribuye un derecho de separación del bien a su titular.

Chang, Yun-chien and Smith, Henry E., The Numerus Clausus Principle, Property Customs, and the Emergence of New Property Forms (August 1, 2015)