Cláusula estatutaria devenida ilegal

foto: Emilio Gude

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 se ocupa de los siguientes

Hechos

1.- A finales de 2012, la entidad Hermanos Mena Gericó S.L. comunicó al órgano de administración de la sociedad Desarrollos Industriales Sora S.L. su decisión de vender las participaciones sociales de dicha compañía de las que era titular. Tras esa comunicación, la también socia UVE S.A. decidió ejercitar su derecho de adquisición preferente, pero mostró su disconformidad con el precio que se había acordado entre la vendedora y el tercero, por considerarlo excesivo. Conforme al art. 11 de los estatutos sociales de Desarrollos Industriales Sora S.L., se encomendó a la auditora de la sociedad la valoración de tales participaciones sociales. Pese a ello, UVE S.A. solicitó al Registro Mercantil el nombramiento de auditor, lo que fue denegado por el registrador mediante resolución de 19 de febrero de 2013, al considerar prioritaria la aplicación de la norma estatutaria, que permitía la valoración por parte del auditor de cuentas contratado por la sociedad.

2.- No obstante, la auditora nombrada por la sociedad se planteó su posible incompatibilidad para la realización de la valoración encomendada y elevó consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC). Dicho organismo consideró en resolución de 10 de abril de 2013 que existía incompatibilidad, por el menoscabo de la independencia, fiabilidad y confianza que exige la función de auditoría, para lo que se basó en el art. 13-e) de la ley de Auditoría de Cuentas . A resultas de lo cual, el 16 de abril de 2013 la auditora nombrada por la sociedad declinó el encargo.

3.- Tras la renuncia de la auditora de la sociedad, el 13 de mayo de 2013 UVE, S.A. instó nuevamente del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor. A la vista del informe del ICAC, el registrador modificó su criterio y en resolución de 27 de mayo siguiente acordó el nombramiento de auditor para la valoración de las participaciones sociales.

4.- La resolución del registrador mercantil fue recurrida en alzada por Hermanos Mena Gericó S.L. ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN), que mediante Resolución de 4 de noviembre de 2013 confirmó la decisión adoptada por el registrador mercantil. Contra dicha RDGRN se formuló reclamación previa al ejercicio de la acción civil, que fue desestimada el 25 de marzo de 2014.

5.- Hermanos Mena Gericó S.L. interpuso una demanda de impugnación de la RDGRN de 4 de noviembre de 2013, al considerar, resumidamente y en lo que ahora interesa, que debía prevalecer lo previsto en los estatutos sociales frente a lo posteriormente dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC o LSC), que no previó una adaptación obligatoria de los estatutos; y que, en todo caso, la refundición había introducido una norma que con anterioridad no se aplicaba a las sociedades de responsabilidad limitada, según su ley reguladora.

Sobre el control judicial de los Decretos legislativos

El Tribunal Constitucional ha acogido la posibilidad de un doble control tanto por los tribunales ordinarios, como por el propio TC ( SSTC 51/1982, de 19 de julio ; 47/1984, de 4 de abril ; 51/2004, de 5 de julio ; y 166/2007, de 4 de julio ). Así, establece que cuando los decretos legislativos incurren en excesos en el ejercicio de la potestad delegada (decretos legislativos ultra vires ), o en cualquier otro vicio, vulneran la Constitución, por lo que el TC sería el único competente para enjuiciar con tal criterio dichos decretos. Pero también permite que los excesos de la delegación legislativa achacables a los decretos legislativos puedan ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, por lo que correspondería al juez ordinario no aplicar los decretos legislativos en aquellos puntos en que la delegación hubiera sido excedida, o, para ser más precisos, el juez ordinario no debería conceder al exceso valor de ley, sino únicamente de reglamento, con lo cual podría entrar a valorarlo y proceder a su inaplicación, conforme a lo previsto legalmente. Es decir, un decreto legislativo, si es correcto, tiene fuerza de ley, pero cuando la delegación ha sido excedida en todo o parte, se trata de una norma que, en todo o parte de ella, no puede tener ya fuerza de ley, pero sigue siendo una norma jurídica emanada del Gobierno, es decir un decreto sin más, que tiene un valor reglamentario. Y las normas reglamentarias sí que pueden ser enjuiciadas directamente por los tribunales ordinarios. Esta jurisprudencia constitucional fue asumida legislativamente por el art. 1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), al indicar que: «Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones de rango inferior a la ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación». Previsión que ha de ser complementada con lo dispuesto en el art. 6 LOPJ : «Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa».

Sobre si el Gobierno se excedió al promulgar el Texto Refundido de la ley de sociedades de capital

La sentencia de la Sala 3.ª, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (recurso de casación 387/2010 ) declaró expresamente que la inclusión en el TRLSC de previsiones de la antes citada Ley 12/2010, de 30 de junio, no supuso extralimitación alguna en las facultades refundidoras del Gobierno, concedidas por la Disposición Final Séptima de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. En concreto, su fundamento jurídico octavo dice: «Podemos afirmar que la autorización de refundición de determinados cuerpos legales o materias no se limita, salvo que se diga otra cosa en la Ley de delegación, a aquellas normas que estén vigentes en el momento de autorizarse la delegación.

En consecuencia, debe considerarse ajustada a derecho la conclusión a la que llega la sentencia recurrida sobre la corrección de la aplicación al caso del art. 107.3 TRLSC por la DGRN.

El carácter imperativo del art. 107.3 LSC

… En este caso, es claro el carácter imperativo del art. 107.3 LSC y no hay óbice para su aplicación por el hecho de que los estatutos fueran anteriores a su vigencia, puesto que, precisamente porque no se previó en la Ley un plazo para su adaptación, debieron modificarse inmediatamente, so pena de incurrir en ilegalidad sobrevenida, como ha ocurrido. JURISPRUDENCIA 7 Las normas legales imperativas posteriores se imponen a las normas estatutarias contrarias a ellas, en virtud del conocido como principio de la adaptación legal. De lo contrario, transmutaríamos el citado carácter imperativo del precepto en una simple norma dispositiva

Cabría discutir si la entrada en vigor del art. 107.3 LSC y con independencia de que el Gobierno se hubiera extralimitado o no en la refundición ha de considerarse imperativo en el sentido de desplazar lo previsto en el art. 11 de los Estatutos de esa sociedad. El tenor literal del precepto legal es tan contundente que el Supremo no cree que deba dar muchas explicaciones. Dice el precepto que

3. En los estatutos no podrá atribuirse al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor que tuviera que determinarse a los efectos de su transmisión.

¿Por qué establece el legislador que el auditor que valore las acciones ha de ser uno distinto del de la sociedad? La respuesta a la pregunta – y la que explica que la norma sea imperativa – se encuentra en la protección de la independencia del auditor, por tanto, un interés distinto del interés de los socios en que el valor de las acciones de determine por un tercero imparcial. Si el legislador estuviera protegiendo el interés de los socios a que el que auditor que determina el valor de las acciones sea alguien imparcial, no habría razón para que los socios pudieran decidir prescindir de tal protección porque confíen en la imparcialidad del auditor social. Pero si la finalidad de la norma, como lo demostró la resolución del ICAC es garantizar la independencia del auditor en su condición de auditor de la sociedad, evitando que reciba pagos adicionales por prestar servicios como el de valorar las acciones de la sociedad, entonces puede entenderse fácilmente que el art. 107.3 LSC sea imperativo y que la cláusula estatutaria deba considerarse derogada.