Acción social de responsabilidad: las parcelas de Roquetas y la larga sombra de la ley de sociedades anónimas de 1951

Dibujo de Guillermo Alfaro @guilm0 Adventario

Roquetas sigue dando juego. En este caso, se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2018.

1.- En la demanda se argumentó que la operación realizada para la enajenación de las parcelas que eran propiedad de la sociedad demandante se hizo a través de una «calculada e imaginativa operación inmobiliaria» al amparo del apartado A del núm. 8 del artículo 20 de la Ley 44/78 que eximía de tributación las cesiones de derechos de suscripción preferente (operación que se afirma era conocida como «Chorizos Revilla»), que tenía la finalidad de minimizar el coste fiscal y que no fue aceptada por la hacienda pública, que levantó actas en las que incrementó sensiblemente la base imponible declarada y, por tanto, la cantidad a pagar por la sociedad demandante tanto por el impuesto de sociedades como por el impuesto sobre el valor añadido.

De manera que los nuevos socios de la sociedad, que habían adquirido el control de ésta, ejercen la acción social de responsabilidad contra los antiguos administradores – y socios – porque los antiguos socios se llevaron los beneficios de la venta de las parcelas y les tocó a los nuevos pagar los mayores impuestos reclamados por Hacienda. En fin, que los compradores hicieron un mal negocio al no hacer responsables a los vendedores de los derechos de suscripción preferente de la contingencia fiscal correspondiente. Pero esta no es la cuestión que discute el Supremo. El Supremo se ocupa, básicamente, en lo que al recurso de casación se refiere, de dos extremos: la prescripción de la acción social de responsabilidad y ¡el privilegio romano! de los administradores sociales que se contenía en la ley de sociedades anónimas de 1951 – y sigue conteniendo el art. 144 del Código de Comercio - y que fue suprimido en la reforma de 1989. Pero, en realidad, las dos únicas cuestiones relevantes son la de la prescripción de la acción contra uno de los administradores y el hecho de que la sociedad no había sufrido daño alguno por no lograr unos beneficios fiscales ni porque los socios se repartieran como beneficios activos sociales sin tener en cuenta que Hacienda podía reclamar más impuestos por la operación. Los compradores de las acciones de la sociedad – vía adquisición de los derechos de suscripción preferente – no estuvieron despabilados o bien asesorados o, quizá, fueron engañados por los vendedores. Pero de eso no iba el pleito.

Sobre la prescripción de la acción social: dies a quo

… Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas «en su actividad orgánica»… respecto al dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años… el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo,…. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil.

… La tesis de la Audiencia Provincial de que solo comenzaba a correr el plazo de prescripción de la acción cuando los administradores contra los que se dirigió la acción, que habían sido los únicos accionistas, dejaron de ostentar la mayoría del capital social y entró en el accionariado un nuevo socio mayoritario, porque solo en ese momento fue posible ejercitar la acción social, es incorrecta.

3.- Tampoco es aceptable la tesis de que solo comienza a correr el plazo de cuatro años del art. 949 del Código de Comercio respecto de todos los administradores demandados, desde el cese del último de ellos. No existe ningún obstáculo para que se ejercite la acción de responsabilidad contra un administrador cesado pese a que persistan en sus cargos el resto de administradores contra los que se vaya a ejercitar la acción social de responsabilidad.

De aceptar la tesis contraria, la acción de exigencia de responsabilidad contra el administrador cesado en su cargo podría pervivir indefinidamente mientras no cesaran el resto de administradores susceptibles de ser demandados.

La consecuencia de lo expuesto es que la Audiencia infringió el art. 949 del Código de Comercio al desestimar la excepción de prescripción opuesta por D. Mateo. Por tanto, la impugnación que este formuló contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia debió ser estimada. 5.- La estimación de este motivo, que conlleva la apreciación de la prescripción de la acción ejercitada contra el recurrente, hace innecesario examinar el resto de motivos de casación planteados por él.

La aplicación retroactiva de la agravación del estándar de responsabilidad de los administradores sociales hasta alcanzar la culpa leve

... Mientras que en el régimen de la redacción original de la ley de 1951, el administrador social respondía frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave ( art. 79), en la reforma de dicho precepto llevada a cabo por la Ley 19/1989 y en el art. 133 del texto refundido de 1989, se estableció que «los Administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a Ios Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo».

El régimen de responsabilidad del administrador se agravó considerablemente…  Por tanto, no puede otorgarse a la regulación legal de la responsabilidad del administrador contenida en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 el carácter de normas interpretativas o aclaratorias del régimen de responsabilidad contenido en la ley de 1951.

La consecuencia de lo expuesto es que la regulación aplicable para resolver la pretensión formulada es la contenida en la Ley de 1951 anterior a la reforma operada por la Ley 19/1989, por cuanto que todas las actuaciones de los administradores sociales a las que se atribuye incidencia causal en un daño patrimonial a la sociedad tuvieron lugar durante su vigencia, en concreto, en el año 1988, sin perjuicio de que los efectos perduraran tras la entrada en vigor del nuevo régimen legal, al que no puede otorgarse eficacia retroactiva.

Inexistencia de daño a la sociedad

… la transmisión de las parcelas se (articuló)… a través de una serie de operaciones en las que los compradores pagaban su precio fundamentalmente a través del pago de la cesión de los derechos de suscripción preferente del aumento de capital de la sociedad, Hotel Golf Descubrimiento S.A., a la que, por un precio sensiblemente menor, se transmitían las parcelas, cuyos socios, a quienes se pagó el precio de la cesión de los derechos de suscripción preferente que les correspondían en el aumento de capital, eran los mismos que los de la sociedad transmitente, FAHSA.

Que posteriormente las autoridades tributarias no dieran a la operación el trato tan favorable que habían pretendido los demandados, porque la Agencia Tributaria consideró que la primera operación de transmisión era una operación vinculada que debía tributar por el valor real de lo transmitido (que, aun así, fue tasado en un valor inferior al precio realmente pagado por los derechos de suscripción preferente sobre el aumento de capital de la sociedad adquirente), no constituye un daño para el patrimonio social causado por malicia o negligencia grave, tal como exigía el art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 en su redacción anterior a la Ley 19/1989.

Además de lo anterior, que los beneficios obtenidos por una sociedad sean repartidos entre sus socios no constituye un «expolio» al patrimonio social, como de un modo simplista se contempla en la demanda y se acepta por la Audiencia Provincial.

Las sociedades mercantiles son entidades con ánimo de lucro en las que sus socios buscan la obtención de un lucro personal, que pueden obtener porque los beneficios obtenidos por la sociedad den lugar al reparto de dividendos, o porque, de no repartirse esos dividendos, el valor de su participación en el capital social aumente proporcionalmente y obtengan la plusvalía correspondiente si deciden enajenar sus acciones o sus participaciones. No es admisible que se presente como un daño al patrimonio social que los beneficios obtenidos por la sociedad se hayan hecho llegar a todos sus socios, ni que cuando cambia la composición del accionariado, los nuevos accionistas, que han adquirido su participación en el capital social por un precio acorde al valor que tenía el patrimonio social una vez que esos beneficios habían sido repartidos a los socios, acuerden que la sociedad ejercite una acción social en la que se reclame, como reparación del daño a la sociedad, que se reintegren a esta los beneficios obtenidos por los socios, catorce años antes en el caso de este litigio.

Por último, la decisión de repartir entre todos los que en aquel momento eran socios el beneficio obtenido por la sociedad, siquiera sea de una manera atípica, para beneficiarse de un régimen fiscal favorable, no es tanto una decisión propia de la actuación orgánica de los administradores sociales como una decisión de los socios. Dado que en aquel momento existía una coincidencia entre unos y otros, pues los tres únicos socios eran a su vez los tres administradores sociales, lo que de irregular pudiera haber existido en la decisión de enajenar las parcelas propiedad de la sociedad del modo en que se hizo para que los socios pudieran repartirse los beneficios obtenidos por la sociedad con la menor carga fiscal, no es tanto un ilícito orgánico atribuible a los administradores como una decisión adoptada por los socios.

Por estas razones, este motivo de casación debe ser estimado, lo que excusa de entrar a analizar el resto de motivos formulados. La sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia debe ser confirmada.