En un “foro” coordinado por Jacinto J. Pérez Benítez y titulado “Tres cuestiones prácticas sobre cuestiones polémicas sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital”, el abogado madrileño García-Villarubia realiza algunas consideraciones de interés, especialmente, respecto del tratamiento concursal del derecho del socio que se separa a la cuota de liquidación. Como dice García-Villarrubia, sólo cuando se proceda a la liquidación de la sociedad concursada y, por tanto, cuando se hayan pagado todos los créditos concursales, podrá el socio separado ex art. 348 bis LSC reclamar su cuota de liquidación.
El precepto es dispositivo,
de manera que el derecho de separación en caso de falta de reparto de dividendos puede ser regulado por los socios tanto en estatutos como – mucho más obvio – en pactos parasociales.
Desde esta perspectiva, no se advierte ninguna razón de peso para no admitir la posibilidad de regulación estatutaria del derecho en todas las fórmulas posibles, incluida su posible exclusión. El derecho de separación del artículo 348 bis LSC parece configurarse como una categoría a medio camino entre las causas legales y las estatutarias de separación; como una especie de tertium genus, en el que por el carácter esencialmente dispositivo de las normas reguladoras de las sociedades mercantiles cabe reconocer con naturalidad esa posibilidad de regulación estatutaria. No hay, en este sentido, riesgo para la finalidad de protección de los intereses de los socios minoritarios, porque en tal caso esa regulación estatutaria no estará sometida al principio general de la mayoría, sino a la exigencia de unanimidad. Precisamente la exigencia de unanimidad se establece en el artículo 347.2 LSC para la creación, modificación o supresión de causas estatutarias de separación. En este caso, hay que tener en cuenta que se trata de un derecho individual y que, por aplicación del artículo 292 LSC, la modificación estatutaria dirigida a la supresión o regulación del derecho de separación exigiría el consentimiento de los afectados. El artículo 292 se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, pero, como destaca la doctrina, “la misma regla será aplicable en la sociedad anónima y en la sociedad comanditaria por acciones cuando pretenda llevarse a cabo una modificación estatutaria para alterar un determinado derecho atribuido por la Ley a los socios” (MARTÍNEZ FLÓREZ, A., “La tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada (Art. 292)”, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, pp. 2166 y 2167).
Frigola, sin embargo, en la misma publicación y sin argumentos de peso afirma lo contrario porque considera que no se puede proteger al minoritario si no es con normas de derecho imperativo (¿qué mejor protección que exigir el consentimiento del socio?). Roncero es de la opinión de García-Villarrubia.
En cuanto a la validez de una regulación de la cuestión en pactos parasociales:
una renuncia contractual a no ejercer ese derecho o una decisión de hacerlo en la forma regulada en un pacto entre socios no deberían plantear problemas de validez.
En cuanto al concepto de beneficios propios de la explotación del objeto socia, el criterio establecido
el precepto en cuestión se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la sociedad” (Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona de 21 de junio de 2013; del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 y del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 15 de diciembre de 2014). Se entiende, por tanto, que la expresión beneficios propios de la explotación equivale a beneficios derivados de la actividad ordinaria de la compañía.
El criterio seguido es el mismo que el establecido en el artículo 128.1 LSC respecto del usufructo de acciones y participaciones, cuando se dice que “finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que se la naturaleza o denominación de las mismas”… Para el ICAC, actividad ordinaria es “aquella que es realizada por la empresa regularmente y por la que obtiene ingresos de carácter periódico”. De esa actividad quedan excluidas las operaciones de enajenación de participaciones de sociedades dependientes, multigrupo o asociadas, de manera que, en estos casos, los beneficios correspondientes a esas operaciones tampoco computarán como beneficios propios de la explotación a los efectos del artículo 348 bis LSC
Recuérdese que la AP Barcelona revocó la sentencia del JM
Orden de prelación del crédito del socio en caso de concurso de la sociedad
Con el ejercicio del derecho de separación del artículo 348 bis LSC -EDL 2010/112805- nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía.
El derecho que resulta del ejercicio del derecho de separación, cualquiera que sea la causa que lo origine… participa de la misma naturaleza del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social… La naturaleza de ese derecho determina que su satisfacción sólo puede tener lugar después del pago de todos los créditos de los terceros que mantienen vínculos con la sociedad. Es, pues, un derecho esencialmente subordinado; el de peor condición de todos…
… Cuando se dice de todos, se dice de todos, incluidos también los referidos en la lista de acreedores a que se alude el artículo 89.1 LC. Si se admitiese que la gradación del crédito resultante del ejercicio del derecho de separación ha de hacerse en atención a lo establecido en los artículos 92.5º y 93.2.1º LC para los créditos de las personas especialmente relacionadas con el deudor, no se estaría respetando la naturaleza de ese crédito y, en cambio, se le estaría asimilando a los créditos contraídos por el deudor en ejercicio de su actividad, que son los incluidos en la lista de acreedores. Y ello, además, tendría como consecuencia que, no obstante su posible clasificación como subordinados, se les estaría dando un trato diferente, mejor, del que correspondería en ausencia de concurso… En caso de concurso, el socio que ejerció el derecho de separación tendría un crédito de mejor condición que el que tendría de no estar la sociedad en concurso. Incluso para las participaciones superiores al 10%, de clasificarse el crédito como subordinado, también se le estaría dando un tratamiento no totalmente ajustado a su verdadera naturaleza, porque se dejaría en peor condición a los créditos subordinados que en la prelación van por detrás de los del artículo 92.5º LC…
En realidad, la liquidación de la cuota que corresponde al socio en el patrimonio social es cuestión que se sitúa al margen del procedimiento concursal y como un estadio que se ha de producir después de la satisfacción de los acreedores concursales.
Los artículos 152 y ss. y 176 y ss. LC no hacen, en efecto, referencia a la forma en que se ha de proceder a la satisfacción de la cuota de liquidación a los socios. No lo hacen por la sencilla razón de que no es misión de la Ley Concursal regular esta cuestión, que por principio de especialidad corresponde a la Ley de Sociedades de Capital. Si el concurso termina en liquidación, hasta que ésta no finalice no procederá plantearse, en caso de haber remanente, la satisfacción de la cuota de liquidación derivada del ejercicio del derecho de separación.
Eso sí, parece razonable que el socio que ejercitó ese derecho perciba el importe que se le debe con carácter preferente a los demás socios que no lo ejercitaron o a quienes no correspondía”
La Audiencia Provincial de La Coruña en Sentencia de 15 de enero de 2018 (todavía no publicada en CENDOJ) coincide con García Villarrubia en que no estamos ante un crédito análogo al de préstamo de financiación a la sociedad concursada pero lo califica como subordinado en cuanto a los intereses y como ordinario en cuanto al principal.(Casi todos los autores que se expresan en el Foro que hemos resumido tienden a calificarlo como subordinado. Nos parece más acertada la calificación como extraconcursal)
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3 comentarios:
¿Qué es un crédito extraconcursal?. ¿Dónde puedo encontrar su régimen jurídico?.
¿Existe el crédito o se considera que sólo es una expectativa?. ¿Cuándo mutaría en crédito?.
Gª Villarubia es un excelente jurista, y todo lo que escribe de societario y concursal merece ser leído con atención; pero no acabo de entender la lógica de lo que aquí defiende. Tenemos a un socio que ejercita el dº de separación y queda desvinculado de la sociedad, ostentando desde entonces un derecho de crédito contra ella: “Con el ejercicio del derecho de separación (…) nace a favor del socio un derecho de crédito frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la compañía.”
Lo que ahora titula no son acciones/participaciones, sino, insisto, un derecho de crédito (reembolso). La sociedad deviene insolvente y es declarada el concurso. La situación legal de concurso tiene que producirse, necesariamente, en un momento posterior a la pérdida de la condición de socio y al nacimiento de ese derecho de reembolso (la insolvencia puede ser instantánea, pero no la declaración de concurso, porque hay que preparar la solicitud y el dictado del correspondiente Auto no es automático).
Tenemos, por tanto, a un tío que cuando se declara el concurso es ajeno a la sociedad porque ya ha perdido su condición de socio, y que, simplemente, titula un crédito contra la compañía ¿y a este le vamos a pagar después de satisfacer los créditos subordinados? ¿Tratamos mejor al socio que ha mantenido la sociedad infracapitalizada, financiándola con préstamos sustitutivos del capital, trasladando indebidamente el riesgo de insolvencia a los acreedores comunes? Porque a este último sólo le subordinamos el crédito, pero al (ex)socio ya separado le degradamos todavía más su derecho y le ponemos de último en el orden de prelación.
Si ya hay que ir con tiento a la hora de degradar –subordinar- el crédito de cualquier acreedor, debiendo estarse a una interpretación restrictiva, con mayor razón hay que ser prudentes a la hora de buscar cuál es el tratamiento adecuado para el crédito de reembolso. Desde luego, fabricar una nueva categoría extraconcursal, y convertir ese crédito en simple papel mojado suena raro. La clasificación de créditos responde a reglas tasadas, donde no hay mucho margen el AC cuando procede al reconocimiento y clasificación. La ley detalla qué créditos han de ser considerados masa, cuáles privilegiados, qué otros merecen ser reconocidos como subordinados, y todo lo demás tiene que ir a ese cajón residual que son los ordinarios. Si el crédito del socio separado no es subordinado, tiene que ser necesariamente ordinario (a menos que se haya constituido un derecho real sobre bines o derecho de la deudora en garantía de su pago). No podemos escapar de las categorías de la LC, aplicando teorías del Derecho societario sobre la naturaleza jurídica de los créditos. En situación de insolvencia, y esto lo ha dicho el Supremo muy recientemente, hay que estar al tratamiento establecido en la LC, porque es norma especial. No se pueden extrapolar las interpretaciones de los preceptos de la LSC a todo trance.
Da la impresión de que la única forma de entender ese tratamiento tan severo es defender que quien ejercita el dº de separación no pierde la condición de socio hasta que se le paga. Pero, claro, esto, además de resultar contrario al 1.256, se opone a la doctrina del Supremo (STS 33/2006), y supone asumir que los socios de control pueden desarrollar comportamientos estratégicos y oportunistas y calibrar en qué momento es más conveniente para la compañía (para ellos) liquidar posiciones con ese socio.
Como no tengo acceso al artículo completo, no he podido seguir todo el razonamiento, y seguro que me estoy perdiendo algo; pero creo que la postura correcta es la de la AP Coruña, no la que sostiene Gª Villarubia. Con todo, lo bonito de esto del Derecho es que casi todo es opinable. Aquí, menos “clientes a caja”, se puede defender casi todo!
Un abrazo, Jesús
La Sentencia de la AP de A Coruña, si no he entendido mal, justifica, entre otras cosas, la calificación del crédito como ordinario porque considera garantizado el derecho de los acreedores con la posibilidad de oposición. En mi opinión, ese razonamiento no es acertado, ya que el derecho de separación del socio ex art. 348 bis LSC es unilateral y recepticio, se ejercita por la sola voluntad del socio y vincula irremediablemente a la sociedad (Más aun desde las Resoluciones de la DGRN del pasado mes de noviembre que dictan la competencia del Registrador para calificar acorde el ejercicio del derecho y nombrar experto para la valoración de las acciones/participaciones).
No acabo de entender el razonamiento de este artículo, no me queda claro si, igual que la AP de A Coruña, se considera que el crédito es ordinario por nacer antes del Concurso, o si por el contrario se esta haciendo una crítica a esa conclusión y defendiendo la naturaleza del crédito como subordinado.
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