Dispensa de la prohibición de competencia en la escritura de constitución

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La Resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018 da mucho juego. En esta entrada me ocuparé de las dos últimas afirmaciones en ella contenidas.

Llamar “accionistas” en vez de “socios” a los socios de una SL hace inválidas las cláusulas estatutarias correspondientes

La primera es para prenderle fuego – en sentido figurado – al Palacio de Parcent. Transcribiré el párrafo

El defecto quinto se refiere a los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales en cuanto que aluden a los «accionistas». Este defecto debe ser confirmado, toda vez que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, sin que deba el registrador –como pretende el recurrente– quien sustituya aquella palabra por la de «socios».

Observen la burrada del director general. No se inscriben los artículos 14 y 32 de los estatutos sociales porque los socios, en lugar de poner “socios” han puesto “accionistas”. ¿puede alguien en su sano juicio explicar de qué modo daña al tráfico al que sirve el Registro Mercantil que en unos estatutos de una sociedad limitada se hable de accionistas en vez de socios? ¿Cómo puede explicarse que esas cláusulas sean “inválidas” por incluir ese error? La ideología hipotecarista y la distinción entre defectos subsanables e insubsanables traída del Derecho Administrativo está causando estragos en nuestro Derecho de sociedades, no hay duda.

¿Puede dispensarse de la prohibición de competencia a los administradores en la escritura de constitución de la sociedad?

La segunda tiene más enjundia.

El último de los defectos es el relativo a las disposición de la escritura calificada por la que los socios fundadores, dando al acto de otorgamiento el carácter de primera junta general de socios, adoptan por unanimidad el siguiente acuerdo: «D) Autorizar al Administrador para desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la Sociedad».

El registrador rechaza tal disposición porque «no causaliza la dispensa en los términos que expresa el Artículo 230-3 párrafo 1 de la Ley de Sociedades de Capital, de carácter imperativo, por no esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, ni condiciona la misma a que cualquier socio pueda instar que la Junta General acuerde el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante conforme al último párrafo del artículo 230-3 de la Ley de Sociedades de Capital».

Ciertamente, el artículo 230.3 de la Ley de Sociedades de Capital permite la dispensa de la obligación de no competir con la sociedad, que «se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general». El recurso debe ceñirse a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador (artículo 326 de la Ley Hipotecaria), por lo que en este caso únicamente cabría decidir si el acuerdo referido debe o no expresar algo que –como alega el recurrente– ya expresa, con carácter imperativo, el propio artículo 230.3, es decir que no cabe esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa, y que a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante. Pero este Centro Directivo estima que es improcedente entrar en dicha cuestión, toda vez que, al no tratarse de un acuerdo inscribible (ni afectar a las circunstancias que deben constar en la hoja registral), no debe ser objeto de calificación (vid. artículos 94 y 175 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil).

A mi juicio, la DGRN hace bien en no entrar en el fondo de la cuestión. Efectivamente, el control registral sólo se justifica a efectos de la inscripción. Los acuerdos no inscribibles no pueden ser calificados. Pero vale la pena preguntarnos qué sucedería si el acuerdo social – que es la naturaleza atribuible a la decisión de los socios porque así lo afirman en la escritura de constitución – fuera impugnado judicialmente por uno de los socios (suponiendo que el acuerdo no hubiese sido adoptado por unanimidad). La respuesta se encuentra en esta otra entrada cuyo paso fundamental reproduzco aquí:

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.