“Diligenter cogitare” Epístola del Obispo-Director General de los Registros y del Notariado sobre la fehaciencia

La Dirección General de Registros y del Notariado ha revocado la nota del registrador de Zaragoza en la Resolución de 20 de diciembre de 2017. El registrador había rechazado la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria de una sociedad limitada

«La Junta deberá convocarse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad. En el caso de que ésta no exista, al menos, mediante remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios en el domicilio que figure en el libro registro; pero será también válido cualquier otro medio de fehaciencia superior, especialmente su remisión por conducto notarial».

El argumento del registrador era el siguiente:

a su juicio, la inclusión «de la frase «cualquier otro medio de fehaciencia superior» no cumple con lo dispuesto en el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital, que no exige fehaciencia en la convocatoria sino procedimiento que asegure la recepción de la misma por los socios».

Obsérvese lo retorcido del pensamiento del cura párroco de Zaragoza. En su mente febril, sin duda distorsionada por su paso previo por el Obispado de Parcent algunos años atrás, cuando los socios incluyeron esa cláusula en los estatutos sociales, en realidad, querían decir que el envío de la convocatoria debía hacerse por conducto notarial y, en tal caso, la cláusula estatutaria no garantizaba que los socios recibían “fehacientemente” el contenido de la convocatoria. En efecto,

En el presente caso, de la escueta calificación impugnada se desprende no que el registrador niegue la posibilidad de exigir en los estatutos la fehaciencia en la convocatoria de la junta general, sino que, a su juicio, el sistema previsto no asegura la recepción de la convocatoria por los socios…una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida se desprende inequívocamente que al referirse a cualquier otro medio de fehaciencia superior al previsto –remisión de carta certificada con acuse de recibo a cada uno de los socios– y especialmente su remisión por conducto notarial, se está exigiendo esa fehaciencia no sólo del mero envío de la comunicación de la convocatoria sino de la íntegra convocatoria, es decir del procedimiento de comunicación de la misma y, por ende, también de la recepción del anuncio por los socios a la que se refiere el citado artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Alguien podría pensar que estamos en el siglo XVI en medio de una disputatio entre juristas-teólogos de Salamanca, Paris, Amberes y Bolonia sobre el iustum pretium y la usura si no fuera porque aquellos juristas-teólogos discutían de cosas importantes para la vida, la hacienda y el alma de los fieles y de los comerciantes cristianos y estos nuevos juristas-teólogos solo discuten de cosas que les interesan a ellos e incordian a los comerciantes que pretenden cumplir con la ley. Es obvio que esta es una – más – pelea entre notarios y registradores.

La DGRN, como ordinario del lugar que pastorea a este grupo de juristas-teólogos se pregunta, antes de abordar “la cuestión de fondo” si el hecho de que el comerciante cristiano hubiera pedido la inscripción parcial es relevante para privar al notario de legitimación para impugnar la calificación registral ante el Obispo. Porque la cláusula estatutaria habría sido inscribible eliminando la – al parecer nefanda – frase que hacía referencia a que se podía notificar a los socios la convocatoria de la junta por conducto notarial.

en este caso, además de concurrir todos los interesados en el otorgamiento donde consta una cláusula expresa de solicitud de inscripción parcial, es indudable que la cláusula estatutaria sobre convocatoria de la junta había sido perfectamente inscribible aun eliminado de la redacción del artículo la frase relativa a «cualquier otro medio de fehaciencia superior» de la convocatoria, al tratarse de una estipulación puramente potestativa, que no supone una alteración sustancial de lo pactado ni afecta a la publicidad registral.

Despejada tan tremenda cuestión, el Obispo pasa a responder a la consulta de su rebaño:

¿pueden los socios de una sociedad limitada pactar en los estatutos sociales que las juntas se convoquen por anuncio en la página web de la sociedad y, a falta de ésta, por una comunicación personal a cada socio que habrá de tomar la forma de carta certificada con acuse de recibo o cualquier otra que asegure la fehacencia de la entrega al socio incluyendo especialmente que el notario se persone en el domicilio del socio y le entregue la convocatoria personalmente?

El Obispo, como es habitual en él, se enrolla explicando el significado del art. 173 LSC. De forma absolutamente innecesaria y perturbadora porque el Obispo suele tener ideas “raras” sobre el sentido de las normas del Derecho de Sociedades. Tiende a pensar en el Derecho de Sociedades como si fuera Derecho Inmobiliario y, claro, se le ocurren cosas bastante peregrinas a menudo.

El Obispo podría haber hecho un sermón útil a la grey si hubiera empezado diciendo que el cura-registrador debe dejar en paz a los feligreses que acuden a su parroquia y no darles lecciones acerca de cómo deben tocar las campanas para que los fieles acudan a misa. Es cosa de los socios regular la forma de convocatoria de las juntas. La ley establece un sistema, en principio, supletorio: si las partes no pactan nada, se aplicará el sistema legal. No hay ninguna razón para considerar que el artículo 173 LSC es imperativo al menos cuando la cláusula estatutaria ha sido aprobada por unanimidad como es el caso de la inscripción de la constitución de la sociedad en la que todos los socios han consentido los estatutos sociales. A pesar del tenor literal del art. 173 LSC no hay ningún interés público en limitar la autonomía privada en lo que a la convocatoria de las juntas se refiere.

De forma que ni el registro ni la DGRN deberían entrar a enjuiciar la conformidad con la ley de una cláusula estatutaria que regula la convocatoria de la junta. Corresponde a los socios decidir cómo quieren ser convocados y corresponderá al socio que adquiera en el futuro participaciones de esa sociedad asegurarse de que la cláusula correspondiente sea de su agrado.

Pero el Obispo no puede evitarlo – es su carácter – y se dedica a predicar sobre el significado, a su juicio, del art. 173 LSC

Con tales requisitos se pretende garantizar al socio una publicidad que le permita conocer, con la suficiente antelación, las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexionar detenidamente sobre el sentido del voto por emitir.

Fíjense bien, no es que los requisitos de la convocatoria sirvan, simplemente, a comunicar a los socios que se va a celebrar una reunión de los socios y de qué se va a hablar. El art. 173 LSC tiene un objetivo mucho más excelso y preciso: que el socio pueda conocer “con suficiente antelación” y que pueda “REFLEXIONAR DETENIDAMENTE” sobre cómo va a votar. ¿Puede ser más clerical la expresión del Sr. Obispo-Director General?

Pero la cosa va a peor. El Obispo recuerda sus anteriores cartas pastorales en las que había explicado qué formas de comunicar la convocatoria de una junta eran legítimas y cuáles insuficientes y concluye que el conducto notarial entra dentro de las legítimas. Es brutal que la DGRN se explaye y pretenda que hay que justificar la validez de un pacto contractual aduciendo los avances tecnológicos. En efecto,

De la interpretación teleológica y sistemática del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital (cfr. artículo 11 quater de la misma Ley), atendiendo además a la realidad social sobre la utilización de las comunicaciones por vía telemática (cfr. artículo 3.1 del Código Civil; y artículo 231—59 del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, objeto de informe en el Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2014) y al principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28), resulta la admisibilidad de las cláusulas estatutarias que establezcan sistemas de convocatoria que permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio; y ningún obstáculo existe para que en tales cláusulas se exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios.

Es el mundo al revés. Sería la Administración Pública la que debería aducir las razones que justificarían por qué un pacto según el cual a los socios se les convoca por carta certificada, anuncio en la página web o conducto notarial es tan nefando que no puede acceder al registro mercantil. Porque la regla por defecto es (art. 28 LSC y art. 1255 CC) que los socios pueden pactar lo que les parezca y, sobre todo, que no corresponde a la administración decidir sobre la validez de los contratos y no puede ser que un pacto válido no sea inscribible porque la Administración diga que ¡no es válido! Sólo pueden denegarse la inscripción porque el registrador considere que la cláusula es nula por contraria a una norma imperativa. Cualquier otra solución supone poner del revés las fuentes del Derecho, la separación de poderes y el sometimiento de la Administración pública a la Ley y al Derecho.

El art. 18 C de c y el art. 6 RRM dicen que el registrador calificará sobre la validez del contenido de los acuerdos o actos inscribibles “por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro”. Por tanto, si un registrador niega la inscripción de una cláusula estatutaria sobre la base de estos preceptos legales tiene que concluir que la cláusula es nula, es decir, que si un juez examinara su validez en el marco de un pleito, la declararía nula. No, simplemente, que la cláusula podría ser válida pero no es inscribible, tal categoría no existe. Ha de tratarse de una nulidad de pleno derecho, es decir, una nulidad de las previstas en el art. 6.3 CC y en el art. 1255 CC. Una nulidad por contrariedad a una norma imperativa. El registrador y la DGRN tienen que justificar, por tanto, la no inscripción en que se está solicitando su ministerio para incluir en un registro público una cláusula estatutaria – un acto o contrato – nula de pleno derecho por ser contrario a una norma imperativa.

De forma que sería de agradecer que, en el futuro, las cartas pastorales de la Dirección General de Registros y del Notariado comenzaran – y limitaran - su análisis determinando que la regla legal de la que se separa la cláusula estatutaria que se pretende inscribir es una regla imperativa y, por tanto, resistente no sólo a un acuerdo mayoritario de los socios sino también, como es el caso cuando se inscribe la constitución de una sociedad, al acuerdo unánime de todas las partes de un contrato. Se me escapa cómo sería posible afirmar la constitucionalidad de la ley de sociedades de capital si se pretendiera afirmar, a la vez, que la regulación de las relaciones entre los socios y del gobierno corporativo de la misma se impone por el legislador a los propios socios. Se me escapa cómo podría ser conforme con el art. 28 LSC y con el art. 10 CE una norma legal que dijera: “es nula la cláusula estatutaria por la que los socios, unánimemente, establecen la forma en que habrán de ser convocados a las reuniones periódicas de los socios”.