Préstamo al administrador que se devuelve por la sociedad concursada en el período sospechoso: protección de la par conditio creditorum

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se ha considerado acreditado que el pago obedeció a la devolución de un préstamo por él efectuado en favor de la sociedad y no a la devolución de su aportación,

¿Debe aplicarse la presunción del art. 71.3.1º LC? 

la aplicación de una presunción legal que, como la que nos ocupa, admite prueba en contrario, no depende de que se haya suministrado o no esa prueba. La presunción de que tratamos es aplicable al caso por la sencilla razón de que nos encontramos ante la hipótesis que ella contempla, es decir, ante un pago realizado a título oneroso (la devolución es la obligación correspectiva que nace a cargo del prestatario para con su prestamista) y en favor de una de las personas especialmente relacionadas con la concursada. Y esa aplicación al caso no significa que el litigio haya de dirimirse necesariamente en el sentido apuntado por la presunción: significa solamente que corre a cargo del desfavorecido por ella la necesidad de desvirtuarla si es que desea eludir dicho efecto.

El perjuicio para la masa

La circunstancia de que exista a cargo de la sociedad una deuda vencida y exigible en el momento en que se verifica el pago no constituye circunstancia capaz de proporcionar a este absoluta inmunidad frente al ejercicio de una acción rescisoria ni siquiera en el caso de que el beneficiario del pago no sea una persona especialmente relacionada con la concursada. Como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , "...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa..." . Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de "lesión" entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la "par conditio creditorum".

Y de ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que "Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum..." . Y ello es así porque, como señala la más reciente S.T.S. de 10 de julio de 2013 "...cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la "par condicio creditorum"

Las circunstancias excepcionales

Si bien es cierto que entre la fecha del pago objeto de litigio y la declaración de concurso media un periodo de un año y cinco meses, desconocemos a ciencia cierta el estado de la sociedad concursada en el momento en que dicho pago se verifica. Téngase en cuenta que se trata de una sociedad que en esa fecha (julio de 2011) llevaba disuelta y sin actividad alguna nada menos que veinte años (desde el 1 de septiembre de 1991), sin que en tan prolongado periodo de tiempo se hubiera podido ultimar aún su proceso de liquidación, no existiendo cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil al no concurrir la obligación legal de hacerlo para las sociedades mercantiles que en dicha situación se encuentran. Sí nos consta que la mercantil concursada HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN entabló litigio contra quienes originariamente vendieron las acciones a sus actuales socios en reclamación de distintas cantidades representativas de desviaciones advertidas en los estados contables presentados por aquellos en el momento de la venta, y nos consta también que, habiendo obtenido pronunciamiento favorable en segunda instancia, HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN promovió la ejecución provisional de la sentencia obteniendo de aquellos vendedores la cantidad total de 567.219,67 €, cantidad que ingresó en su tesorería y de donde se extrajo el numerario preciso para, entre otros, efectuar el pago de 6.625,18 € objeto del presente recurso. Los referidos ingresos configuraban, sin embargo, una situación claudicante porque se encontraba en trámite el recurso de casación que los demandados habían interpuesto frente a la sentencia de segunda instancia y cuyo desenlace bien podría determinar -como finalmente sucedió- la obligación a cargo de HUMMEL ESPAÑA S.A. EN LIQUIDACIÓN de restituir las sumas ingresadas. Situación claudicante la descrita que, sin poder identificarse estrictamente con una hipótesis de insolvencia actual en julio de 2011 (fecha en que se verifica el pago aquí cuestionado), sí integra una coyuntura de naturaleza inusual o excepcional en la que resultaba singularmente desaconsejable la cancelación de un préstamo del otrora administrador con cargo a esos fondos cuya disponibilidad se encontraba condicionada por el resultado final del litigio, pues, no existiendo constancia de que la sociedad en liquidación contase con otros activos, cualquier disposición de tales fondos comportaba la ineludible frustración de la expectativa de recobrarlos que legítimamente albergaban quienes los efectuaron en trámite de ejecución provisional…

A la vista, pues, de las precedentes consideraciones, entendemos que es ajustada a derecho la interpretación acometida por la sentencia apelada cuando concluye que no se han aportado por parte del Sr. Lucas elementos probatorios capaces de desvirtuar la presunción de perjuicio patrimonial prevista en el Art. 71-3,1º de a Ley Concursal , lo que determina forzosamente el fracaso del recurso

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018, ECLI: ES:APM:2018:7786