Cheque librado por Pablo Picasso
Que el origen de los deberes fiduciarios de los administradores sociales se encuentra en el trust inglés no ofrece muchas dudas. En el Derecho continental, los deberes de los administradores se han extraído del mandato. En el trust más prototípico (“management trust”), alguien gestiona un patrimonio en interés de otro disponiendo de él como si fuera su propietario. El trustee tiene que actuar, consiguientemente, “de buena fe en el mejor interés del beneficiario” y ha de anteponer el interés de éste a los intereses propios. ¿Por qué ha sido tan “natural” considerar a los administradores sociales como trustees, en el sentido de que sus deberes son semejantes sino idénticos? Porque también los administradores sociales gestionan un patrimonio ajeno – el patrimonio separado que es la persona jurídica – y lo hacen en interés de otro. En el caso de las sociedades, en interés de los socios; en el caso de las asociaciones, en interés de los asociados y en el caso de una fundación en interés del fin fundacional fijado por el fundador en el acto de fundación. En el caso de las sociedades, sin embargo, la semejanza entre la posición del administrador y la del trustee es completa sólo en el caso de sociedades de estructura corporativa – las únicas que la doctrina alemana tradicional consideraba personas jurídicas –, no en el caso de los administradores de sociedades de personas. Porque sólo en las primeras hay separación entre propiedad y control que se corresponde, dice Sitkoff con, la distinción entre el “legal title to the property” que ostenta el trustee y la propiedad “equitable or beneficial” que ostentan los beneficiarios. Dice Sitkoff que
“esta separación entre la propiedad jurídica y la beneficial se corresponde funcionalmente con una separación de la propiedad y el control e impone la intermediación del fiduciario entre el beneficiario y el patrimonio que se ha dado en trust”.
Lo que diferencia, en cuanto al aspecto patrimonial, al trust de la sociedad de estructura corporativa es que el trustee ha de
“gestionar y distribuir los bienes dados en trust de acuerdo con los deseos expresados al constituir el trust por el settlor”.
Sitkoff continúa explicando que la posibilidad de constituir un management trust es una forma de ampliar la capacidad del propietario de unos bienes para disponer de ellos como considere oportuno:
Un fideicomiso también permite que el fideicomitente posponga decisiones importantes sobre la inversión y distribución de la propiedad fiduciaria. En lugar de imponer instrucciones inflexibles por adelantado, el fideicomitente puede facultar al fiduciario para decidir cómo se debe invertir y distribuir el patrimonio atendiendo a las condiciones cambiantes del mercado y las circunstancias de los beneficiarios. Por lo tanto, un fideicomiso es una herramienta poderosa para implementar la libertad de disposición de un fideicomitente.
En la evolución moderna del trust, fue necesario ampliar los poderes de disposición y la discrecionalidad del trustee como consecuencia del cambio del tipo de bienes confiados (tierras en los siglos pasados y activos financieros en la actualidad) lo que condujo, a su vez, a la necesidad de reforzar los deberes fiduciarios de los trustees para evitar que éstos se apropiaran de tales patrimonios, apropiación que resultaba mucho más sencilla cuando se trata de activos líquidos que pueden ser transferidos rápidamente y sin publicidad. Por tanto, el management trust esté mucho más cerca de las personas jurídicas fundacionales que las de base personal. En una sociedad anónima, por ejemplo, los administradores han de gestionar el patrimonio social en interés de los accionistas – igual que en el trust en relación con los beneficiarios – pero los accionistas ocupan tanto el lugar de los beneficiarios de un trust como el de que estableció el trust, en lo que al patrimonio se refiere. Quizá este doble papel de los accionistas en comparación con los beneficiarios de un trust explique por qué algunos autores norteamericanos tienden a devaluar la posición de los accionistas y a no considerarlos como verdaderos “dueños” de la sociedad y, por tanto, propietarios – indirectos – del patrimonio social.
En fin, de interés es lo que señala Sitkoff casi al final de su trabajo
Los términos de un fideicomiso no pueden derogar el deber del fiduciario de actuar "de buena fe y de acuerdo con los términos y propósitos del fideicomiso y los intereses de los beneficiarios".
Véase la similitud con el deber de los administradores de actuar de buena fe y en el mejor interés de la sociedad que consagra el art. 227.1 LSC. Se refiere Sitkoff a la cuestión, que hemos abordado en otras entradas del carácter imperativo del deber de lealtad de los administradores sociales. Y de forma semejante a lo que hemos expuesto en ellas, la explicación reside en la correcta calificación del negocio jurídico realizado por los particulares. Para el caso del trust,
"la obligación fiduciaria es un elemento constitutivo necesario de ciertas categorías legales, como el fideicomiso y la agencia.... Una persona puede dar bienes a otra persona y autorizar a la otra persona a actuar caprichosamente con respecto a los bienes. Pero transferir así unos bienes ha de calificarse como una donación o una compraventa. De forma que, dado que los términos en los que se ha constituido el fideicomiso no pueden contradecir la naturaleza fiduciaria del fideicomiso (es decir, que los bienes se entregan al fideicomisario para que los administre en interés de los beneficiarios), estos términos no pueden suprimir el deber del fideicomisario de actuar de buena fe en interés de los beneficiarios.
y cita una sentencia del Tribunal Supremo de Delaware de 2002 en la que éste dijo que “Un trust que no impone obligaciones vinculantes al trustee es un trust sólo en el nombre pero, en su sustancia, es una atribución de la propiedad a dicho trustee”. Y un juez inglés, años antes: “si los beneficiarios no tienen derechos protegidos jurídicamente contra los trustees, no hay trusts”.
Sitkoff, Robert H., Fiduciary Principles in Trust Law (March 26, 2018)
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