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viernes, 14 de septiembre de 2018

Legitimación pasiva de los fondos de titulización en demandas de nulidad de cláusulas abusivas

Mikhail Shvartsman

Mikhail Shvartsman vía @olgarusu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7266

Juan Alberto y Paulina interpusieron demanda contra FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos,S.A.U. solicitando declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo y techo contenidas en el contratode novación del préstamo hipotecario de 31 de marzo de 2010, así como la condena a la restitución de lascantidades indebidamente percibidas a su amparo.

Contestó a la demanda la entidad Haya Titulización, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización S.A.U.(en lo sucesivo, Haya), actuando en representación de FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos, un fondo privado y abierto, que carece de personalidad jurídica y que gestiona Haya. Alegó falta de legitimación pasiva ad causam de Haya, aduciendo que es mera gestora del fondo referido, y argumentando que la legitimación pasiva correspondía a BBVA, en su calidad de sucesora de Catalunya Banc, sociedad que constituyó el fondo. Se afirma que la constitución del fondo no comportó la cesión de los créditos hipotecarios titularizados sino que se cedieron particiones hipotecarias y certificados de transmisión hipotecaria.

La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda al considerar fundada la alegación de falta de legitimación pasiva de la demandada.

El recurso de la parte demandante insiste en que la demandada está legitimada pasivamente porque el crédito hipotecario le fue cedido de forma efectiva por la anterior acreedora hipotecaria y así se deriva de los propios actos de la demandada, que le comunicó la cesión y que dio respuesta a su petición de nulidad de la cláusula suelo que le cursó antes de la interposición de la demanda. De forma subsidiaria solicita que se levante la condena al pago de las costas.

La recurrida afirma que el crédito no se transmite sino que se emiten títulos en relación con el mismo y lo que se transmiten son tales títulos.

Tienen razón los recurrentes en que la cuestión se plantea en este proceso de forma distinta a como se suele plantear en la ejecución hipotecaria, en la que, con mucha frecuencia, no es la gestora del fondo quien ejercita la acción sino la entidad bancaria cedente de los derechos. Y, en tal procedimiento, es criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona que la entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos, conserva la legitimación activa. No obstante, de ello no se sigue la ausencia de legitimación del fondo cesionario de los derechos, ya que el mantenimiento de la legitimación activa de la entidad titular originaria de los derechos se explica por dos circunstancias: (i) primera, que la cesión no tiene por qué haber sido hecha pública por las partes que participaron en la misma; y (ii) segunda, que no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. La segunda circunstancia podría impedir el ejercicio de la acción hipotecaria al cesionario, al menos según una interpretación muy difundida que atribuye la legitimación a un efecto de la inscripción registral. Tal circunstancia no concurre en nuestro caso, atendida la distinta naturaleza de este proceso.

En cuanto a la primera circunstancia, fue la propia Catalunya Banc quien comunicó a los demandantes la cesión de los derechos sobre su crédito (doc. 9 y 10 de la demanda). Con ella se ha atribuido la legitimación pasiva porque de la escritura pública aportada, y de sus propias manifestaciones preprocesales, se deriva la existencia de una cesión de los créditos. Y, aunque sea cierto que BBVA, como sucesora de Catalunya Banc, ha continuado administrando el crédito, tal y como se deriva de la documentación aportada por la parte demandante al proceso para acreditar el importe de los pagos indebidos, ello no es una circunstancia que convierta a BBVA, necesariamente, en verdadero titular del crédito, pues creemos que esa administración es simple consecuencia de la naturaleza del negocio de titularización y no es incompatible con la cesión efectiva.En suma, creemos que existe legitimación pasiva de Haya, si bien en la condición de representante del ente sin personalidad FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos. La representada no está privada de la condición de parte, conforme al art. 6.2 LEC , por el hecho de carecer de personalidad jurídica. Y Haya, la gestora del fondo, no ha cuestionado su legitimación representativa.

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