La cuestión no debe formularse como una mera discordancia entre el cuerpo de la Instrucción y su anexo. Debe determinarse si la Dirección General, mediante una Instrucción y una posterior «corrección de errores», ha ampliado el ámbito subjetivo de un derecho de opción definido por una norma con rango de ley. Mi conclusión es que sí lo ha hecho y que, en esa medida, la Instrucción es ultra vires.
1. Naturaleza jurídica de la Instrucción
La Instrucción de 25 de octubre de 2022 fue dictada por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública para establecer directrices dirigidas a las Oficinas del Registro Civil acerca del ejercicio del derecho de opción reconocido en la disposición adicional octava de la Ley 20/2022. La propia Instrucción declara que pretende resolver las dudas de los encargados sobre los supuestos incluidos o excluidos y establecer reglas procedimentales.
Una instrucción administrativa puede ordenar y uniformar la actuación de los órganos dependientes, concretar aspectos procedimentales y establecer criterios internos de aplicación. En el ámbito del Registro Civil, la Dirección General dispone de competencias de dirección y coordinación, recogidas actualmente en el artículo 26 de la Ley 20/2011. Pero una instrucción no es una ley ni un reglamento ejecutivo habilitado para completar libremente la regulación legal. No puede crear derechos sustantivos, ampliar los supuestos previstos por el legislador ni sustituir un requisito legal por otro distinto.
Que la Instrucción se publicara en la sección de «Disposiciones generales» del BOE, que contenga formulaciones generales y que vincule en la práctica a los encargados del Registro Civil no altera la relación jerárquica entre la Instrucción y la Ley. Si contiene una regla jurídica externa que determina quién tiene derecho a adquirir la nacionalidad española, esa regla debe encontrar cobertura en la Ley. La Administración no puede convertir su potestad de dirección e interpretación en una potestad de innovación del ordenamiento.
2. Tenor literal de la disposición adicional octava
El primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022 reconoce el derecho de opción a:
«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española [...]».
La estructura sintáctica no ofrece dos supuestos alternativos. El antecedente está formado por las personas nacidas fuera de España, mientras que las dos oraciones de relativo coordinadas mediante la conjunción copulativa «y» describen acumulativamente al padre, madre, abuelo o abuela:
- debía haber sido originariamente español;
- debía haber perdido o renunciado a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.
La conjunción «y» no separa dos categorías de beneficiarios. Acumula dos requisitos referidos al ascendiente. La pérdida o renuncia como consecuencia del exilio forma parte del supuesto de hecho legal. La Ley 20/2022 y la primera directriz de la propia Instrucción reprodujeron inicialmente esa misma formulación.
El artículo 3.1 del Código Civil ordena interpretar las normas «según el sentido propio de sus palabras», en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. Estos criterios no autorizan a prescindir del texto. Los criterios contextual, histórico y teleológico sirven para determinar el significado posible de las palabras empleadas por el legislador; no permiten sustituir una conjunción copulativa por una disyuntiva ni suprimir una condición expresamente incorporada al supuesto de hecho.
La interpretación administrativa sólo podría prevalecer si el texto permitiera razonablemente las dos lecturas. Aquí no las permite. La expresión «originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio [...], hubieran perdido o renunciado» exige ambas circunstancias. Convertirla en «originariamente españoles o exiliados que perdieron o renunciaron» no interpreta la disposición: la reescribe.
3. La operación realizada por la Instrucción
La directriz séptima, criterio II.1.º, afirma que el párrafo legal comprende dos supuestos distintos:
«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles».
y, además:
«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio [...], hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española».
La Dirección General llega a esta conclusión porque la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 había reconocido separadamente el derecho de opción a las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español y a los nietos de quienes hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad como consecuencia del exilio. A partir de ese antecedente, considera que la Ley 20/2022 quiso ampliar, no restringir, el régimen anterior y que «refundió» ambos supuestos en un solo párrafo.
Este razonamiento no puede aceptarse como interpretación de la ley. La comparación con la Ley 52/2007 demuestra precisamente que el legislador sabía formular dos supuestos separados cuando quería hacerlo. La disposición adicional séptima de 2007 los recogía en dos apartados diferentes. La disposición adicional octava de 2022 adoptó otra redacción y enlazó mediante «y» la condición de español originario y la pérdida o renuncia por razón del exilio. El antecedente legislativo no autoriza a tener por reproducida una regla que el nuevo texto no reproduce.
La afirmación de que el legislador «refundió» los dos supuestos tampoco describe la operación efectuada por la Ley. Una refundición conservaría ambos supuestos mediante una formulación comprensiva o alternativa. La frase legal, por el contrario, acumula requisitos. La Instrucción separa esos requisitos y transforma uno de ellos en un supuesto autónomo. Por tanto, extiende el derecho de opción a descendientes de españoles originarios que no perdieron ni renunciaron a la nacionalidad como consecuencia del exilio. Esa extensión no procede de la Ley, sino de la decisión interpretativa de la Dirección General.
La finalidad reparadora y expansiva atribuida a la Ley de Memoria Democrática tampoco permite eliminar el requisito del exilio. Cuando el legislador configura un derecho extraordinario de opción a la nacionalidad y enumera las circunstancias que deben concurrir, la Administración está obligada a aplicarlas. La finalidad puede resolver dudas sobre qué pérdidas, renuncias o situaciones deben considerarse consecuencia del exilio; no permite dispensar completamente de la conexión con el exilio.
4. El cambio del Anexo I
El Anexo I original decía:
«QUE LA PRESENTE SOLICITUD [...] SE FUNDAMENTA EN QUE EL/LA SOLICITANTE ES HIJO/A DE PADRE O MADRE, O NIETO/A DE ABUELO/A ORIGINARIAMENTE ESPAÑOL QUE PERDIERON O RENUNCIARON A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA COMO CONSECUENCIA DEL EXILIO».
Esta redacción se ajustaba al tenor de la disposición adicional octava: español originario y pérdida o renuncia por exilio como requisitos acumulativos.
La «corrección de errores» publicada el 14 de febrero de 2023 sustituyó esa formulación por la siguiente:
«[...] ES HIJO/A DE PADRE O MADRE, O NIETO/A DE ABUELO/A ORIGINARIAMENTE ESPAÑOL O ES HIJO/A DE PADRE O MADRE, O NIETO/A DE ABUELO/A ORIGINARIAMENTE ESPAÑOL QUE PERDIERON O RENUNCIARON A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA COMO CONSECUENCIA DEL EXILIO».
La resolución de 14 de febrero de 2023 identifica expresamente ambas versiones y vuelve a publicar íntegramente el Anexo I.
La inserción de «o es» no es una corrección tipográfica. Modifica el supuesto de hecho del formulario: donde antes se exigía un ascendiente originariamente español que hubiera perdido o renunciado a la nacionalidad por el exilio, después basta con descender de un español originario, aunque no hubiera sufrido exilio ni perdido o renunciado a la nacionalidad por esa causa.
El cambio es, por tanto, sustancial. Facilita el reconocimiento de la nacionalidad española a una categoría de personas que no satisface todos los requisitos establecidos por la disposición legal. La alteración del formulario ejecuta y hace operativa la ampliación que ya figuraba en el criterio II.1.º de la Instrucción.
Tampoco es jurídicamente correcto presentar esta modificación como simple «corrección de errores». El instrumento de corrección de errores puede reparar discordancias materiales entre el texto aprobado y el publicado, pero no puede alterar el contenido sustantivo de una disposición. En este caso, además, la redacción original del anexo coincidía con la directriz primera de la Instrucción y con el texto de la Ley. No se corrige una palabra manifiestamente equivocada a la vista del ordenamiento superior; se introduce la disyuntiva necesaria para aplicar la interpretación expansiva sostenida en otra parte de la propia Instrucción. La denominación dada por la Administración al acto no impide al juez examinar su verdadero contenido.
5. Juicio de validez
La invalidez afecta específicamente al criterio II.1.º de la directriz séptima en cuanto descompone el primer párrafo de la disposición adicional octava en dos supuestos independientes y reconoce el derecho de opción a quienes sólo acreditan descender de un padre, madre, abuelo o abuela originariamente español. Por la misma razón, es inválida la parte del Anexo I, introducida mediante la corrección de errores de 14 de febrero de 2023, que incorpora la alternativa «o es» y permite solicitar la nacionalidad sin acreditar que el ascendiente perdió o renunció a la nacionalidad como consecuencia del exilio.
La consecuencia jurídica puede formularse de dos maneras, según la calificación procesal del acto. Si se considera que la Instrucción posee naturaleza reglamentaria por contener una regulación general con efectos externos sobre los solicitantes, ese contenido sería nulo por vulnerar el principio de jerarquía normativa y exceder la competencia de la Dirección General. Si se la considera una instrucción interna no normativa, la conclusión práctica sería la misma: carecería de fuerza para alterar la Ley y no podría servir de fundamento válido para reconocer el derecho de opción fuera del supuesto legal. En ambos casos, el juez debe aplicar directamente la disposición adicional octava y no la interpretación administrativa contraria a su tenor.
No cabe una interpretación conforme que salve ese contenido. Para conservarlo sería necesario leer «y que» como «o que», o tener por inexistente el requisito del exilio para una de las categorías creadas por la Administración. Eso no es interpretación conforme, sino sustitución judicial del texto legal.
6. Conclusiones
Primero, El formulario original reproducía correctamente el supuesto legal, mientras que el criterio II.1.º de la Instrucción ampliaba ilegalmente ese supuesto.
Segundo, no debe afirmarse que la corrección del Anexo I se limitó a armonizar el formulario con una doctrina interpretativa válida ya contenida en la Instrucción. Lo que hizo fue adaptar el formulario a una interpretación ultra vires, convirtiendo en operativa la ampliación subjetiva decidida por la Dirección General. La modificación no corrigió una falta de coherencia meramente formal; eliminó en la práctica un requisito legal para una categoría completa de solicitantes.
La conclusión judicial sería, por tanto, que la disposición adicional octava exige cumulativamente que el ascendiente hubiera sido originariamente español y que hubiera perdido o renunciado a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. La Dirección General carecía de competencia para transformar esos requisitos acumulativos en dos títulos alternativos de adquisición de la nacionalidad. El criterio II.1.º y la correspondiente modificación del Anexo I exceden la función aplicativa de una instrucción y deben ser anulados o inaplicados, según la naturaleza jurídica que se atribuya a la Instrucción y la vía procesal utilizada.
7. La presunción de exilio y su relevancia para el juicio de validez de la Instrucción
La Instrucción incide también sobre la prueba del exilio al disponer que
«se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955»,
de modo que al solicitante le basta con acreditar la salida del territorio español durante ese período.
Esta regla no coincide formalmente con la ampliación del ámbito subjetivo efectuada por el criterio II.1.º y por la modificación del Anexo I: mientras estos prescinden por completo del exilio para los descendientes de cualquier español originario, la presunción mantiene nominalmente ese requisito, pero sustituye su prueba por la acreditación de un hecho diferente, la salida de España dentro de una determinada horquilla temporal.
La salida del país no demuestra necesariamente que existiera exilio por razones políticas, ideológicas, de creencia o de orientación e identidad sexual, pues durante esos años también pudieron producirse desplazamientos por motivos económicos, familiares o profesionales. La presunción sólo podría considerarse válida si se entendiera como un criterio probatorio iuris tantum, fundado en la dificultad de acreditar hechos antiguos y abierto a la prueba de que la salida respondió a una causa distinta. Tampoco puede extenderse a los demás elementos del supuesto legal: la pérdida o renuncia a la nacionalidad y la relación causal entre esa pérdida o renuncia y el exilio deben acreditarse separadamente.
Sin embargo, una vez concluido que la Instrucción contradice la disposición adicional octava al convertir dos requisitos legales acumulativos en dos títulos alternativos de adquisición de la nacionalidad, la presunción adquiere una relevancia adicional.
Leída conjuntamente con el criterio II.1.º y con el Anexo I corregido, forma parte de una operación dirigida a ampliar el acceso al derecho de opción más allá de lo dispuesto por el legislador:
- para un primer grupo, el exilio se elimina como requisito;
- para el segundo, su acreditación se reduce a probar la salida de España entre 1936 y 1955.
La nulidad no tendría que extenderse necesariamente a toda la regla probatoria si fuera posible conservarla mediante una interpretación conforme como presunción meramente provisional y susceptible de prueba en contrario; pero sería nula o inaplicable en cuanto impidiera comprobar la existencia real del exilio o dispensara de acreditar que la pérdida o renuncia a la nacionalidad se produjo precisamente como consecuencia de éste.
La presunción es, además, intrínsecamente irrazonable por su desmesurada amplitud. La Instrucción equipara con el exilio la mera salida de España durante casi veinte años, desde el 18 de julio de 1936 hasta el 31 de diciembre de 1955, sin exigir indicio alguno de que el desplazamiento obedeciera a razones políticas, ideológicas, religiosas o de orientación e identidad sexual. Durante ese período salieron también emigrantes económicos, estudiantes, profesionales y personas movidas por razones familiares. El hecho conocido, la salida de España, no permite inferir con suficiente probabilidad y en todos los casos el hecho presumido, un exilio cualificado por las causas taxativamente enumeradas en la Ley. La fecha elegida agrava el problema: cuanto más se aleja la salida del final de la Guerra Civil, menor es la fuerza de la inferencia. Una regla que incluye indistintamente a todos los que salieron en 1937 y en 1955 no constituye una simplificación probatoria proporcionada, sino que sustituye el requisito legal por un dato objetivo mucho más amplio y de significado equívoco. Si la presunción se aplica como absoluta, la Instrucción no facilita la prueba del supuesto legal, sino que lo modifica: convierte «haber sufrido exilio por determinadas razones» en «haber salido de España durante cierto período». Por ello, sólo podría conservarse, con reservas, como presunción iuris tantum, susceptible de quedar destruida cuando conste que la salida respondió a otros motivos; entendida como presunción irrebatible, es también ultra vires.
Si se examina in malam partem la voluntad de los autores de la Instrucción, la acumulación de ambas operaciones permite apreciar una estrategia dirigida a blindar la adquisición de la nacionalidad por personas que no tenían derecho de opción conforme a la Ley.
- La primera operación altera el supuesto legal al convertir dos requisitos acumulativos, ascendiente originariamente español y pérdida o renuncia a la nacionalidad por causa del exilio, en dos títulos alternativos: basta con descender de un español originario, aunque no hubiera exilio.
- La segunda protege subsidiariamente las solicitudes que se tramiten por la vía del exilio: cuando el ascendiente salió de España entre 1936 y 1955, se da por probado ese requisito sin necesidad de demostrar las razones de la salida. De este modo, quien no puede acreditar el exilio queda incluido por la primera ampliación y quien invoca el exilio queda dispensado de probarlo por la presunción. La posterior modificación del Anexo I hace operativa la primera vía en el propio formulario.
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