“Just as no one may be judge in his own cause, so a trustee can not be expected to utilize his best, most objective and disinterested judgment in situations where that judgment may run counter to his own interest. This observation… seems to be something of a constant in human affairs.”
Robert Hallgring, 1966
To have a conflict of interest is to have a moral problem,
Michael Davis
fiduciary duties belong to the universal fonds commun of legal concepts.
Remus Valsan
La teoría tradicional explica los deberes fiduciarios como un conjunto de prohibiciones: no aprovechar oportunidades de negocio, no situarse en conflicto de interés, no obtener beneficios no autorizados, no contratar consigo mismo. Según cierta concepción de estos visión, el Derecho impone reglas muy severas porque los fiduciarios tienen oportunidades especiales para abusar de su posición y porque es difícil descubrir ese abuso. La justificación sería disuasoria: se castiga incluso al fiduciario honrado para desanimar a los demás (como al almirante inglés)
Valsan considera que esta explicación es errónea. No explica por qué esas prohibiciones existen sólo en determinadas relaciones ni explica qué tienen en común todas ellas. La teoría dominante identifica el deber fiduciario con las prohibiciones (no conflict, no profit) y luego intenta justificar su severidad mediante argumentos de política jurídica como los indicados: disuadir al fiduciario de aprovecharse de su situación y sancionar severamente dada la dificultad de descubrir la deshonestidad.
Para Valsan, los deberes fiduciarios y su relación con el conflicto de interés se explican el siguiente modo: hay un deber fiduciario fundamental (core): el fiduciario "debe" al beneficiario "su juicio discrecional" sobre lo que considere de buena fe - sinceramente - que es mejor para el beneficiario. Las prohibiciones de incurrir en conflicto de interés o de obtener cualquier beneficio de la transacción correspondiente tienen como función asegurar que el juicio discrecional se emite de la forma más correcta posible.
Ese deber fundamental surge cuando una persona asume voluntariamente una posición que le otorga capacidad para decidir cómo promover los intereses de otra. Lo decisivo no es la confianza que tenga el beneficiario en el fiduciario ni la vulnerabilidad del beneficiario ni el hecho de que el fiduciario tenga el control sobre bienes de otro. Lo decisivo es que alguien acepta decidir discrecionalmente sobre intereses ajenos. Ahí aparece la relación fiduciaria. El fiduciario no es simplemente alguien que puede causar daño a otro; es alguien a quien se ha confiado la tarea de decidir qué conviene a otro y cómo lograrlo.
Por eso el núcleo del Derecho fiduciario no es la lealtad entendida como altruismo ni como abnegación moral. El núcleo es un deber de juicio. El fiduciario está obligado a ejercer su juicio y a ejercerlo - y esto es muy importante - sobre la base de consideraciones relevantes. Por ejemplo, a la hora de elegir qué automóvil comprar para el beneficiario, no puede decidir - ejercer su juicio discrecional - en función de la política de ESG del fabricante del vehículo. Por tanto, el fiduciario ha de identificar los factores pertinentes para la decisión, ponderarlos y adoptar una decisión que refleje honestamente su apreciación de lo que beneficia al destinatario de su actuación. El beneficiario tiene derecho al mejor juicio del fiduciario. Esa es la prestación fiduciaria fundamental.
A partir de ahí se entiende el verdadero significado de los conflictos de interés. Según Valsan, la literatura jurídica ha interpretado mal durante siglos la expresión «conflicto de interés». Habitualmente se entiende como una oposición entre los intereses del fiduciario y los del beneficiario o como una oposición entre interés y deber en sentido genérico. Valsan sostiene que esa formulación oculta lo esencial. El conflicto relevante no es entre dos intereses enfrentados, sino entre un interés personal del fiduciario y el deber fiduciario central de ejercer correctamente la discrecionalidad de juicio.
La clave de la teoría procede en gran medida de la filosofía contemporánea de los conflictos de interés y de la psicología cognitiva. Según esta literatura, los intereses personales no son peligrosos porque lleven necesariamente a actuaciones corruptas. Son peligrosos porque afectan a la "calidad" del juicio incluso cuando el sujeto actúa de buena fe. Un conflicto de interés no implica necesariamente que el decisor vaya a comportarse de forma deshonesta. Lo que implica es que la fiabilidad de su juicio queda comprometida. Los intereses propios alteran subconscientemente la forma en que se valoran riesgos, probabilidades, argumentos y resultados posibles. Por eso la respuesta tradicional de «resistir la tentación» resulta ingenua. El problema no es la tentación consciente sino el sesgo inconsciente.
Esta idea explica por qué la buena fe del fiduciario no es suficiente. Un fiduciario puede creer sinceramente que está actuando en interés del beneficiario y, sin embargo, al sufrir un conflicto de interés, tener disminuida la fiabilidad de su juicio. Los conflictos de interés son relevantes precisamente porque generan un riesgo que no puede medirse fácilmente ex post. , es decir, no podemos saber, ex post, si el fiduciario habría decidido otra cosa si no hubiera estado en conflicto de interés o, dicho de otra forma, no se puede determinar con precisión hasta qué punto el interés personal ha alterado la decisión. Por esa razón interviene antes, imponiendo un deber de abstención o de revelación - disclosure - y dispensa del conflicto por parte del beneficiario.
Las prohibiciones de los artículos 228 LSC y concordantes se explican mejor así: son mecanismos destinados a proteger la integridad del proceso de decisión del fiduciario. Su función es profiláctica. Eliminan factores que pueden interferir en el ejercicio correcto del juicio. Por eso son tan estrictas y por eso siguen aplicándose aunque no haya mala fe, perjuicio efectivo o intención de abuso.
Valsan encuentra apoyo histórico para esta idea en una tradición mucho más antigua que las teorías disuasorias del siglo XIX. En el principio nemo iudex in causa sua, y en la tradición del derecho público y la desviación de poder. Durante siglos se entendió que nadie puede ser juez en su propia causa porque quien tiene un interés en el resultado no puede proporcionar un juicio plenamente objetivo.
Remus D. Valsan Understanding Fiduciary Duties: Conflict of Interest and Proper Exercise of Judgment in Private Law, 2012
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