Horwitz es lo más a la izquierda que uno puede encontrarse entre los historiadores del Derecho norteamericano. Pero es muy inteligente y sabio. En los párrafos que extracto a continuación se ocupa de cómo se consolidó la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado en la doctrina norteamericana
“Otro conjunto de problemas ilustra el mismo punto, poniendo de relieve lo reciente que es que la esfera pública —concebida como algo con identidad propia— llegara a formar parte del conocimiento general en la conciencia política y jurídica. Hasta el siglo XIX, las demandas sobre la destitución de un funcionario público se analizaban la mayoría de las veces como cuestiones de propiedad. El titular del cargo solía alegar con éxito que poseía un derecho de propiedad sobre la oficina o puesto del que no se le podía privar.
La aparición del mercado como institución legitimadora central situó la distinción entre lo público y lo privado en el núcleo del discurso jurídico durante el siglo XIX. Aunque, como hemos visto, existieron anticipaciones tempranas de una distinción entre el derecho público y el derecho privado, únicamente el siglo XIX produjo una división conceptual y arquitectónica fundamental en la forma de entender el derecho. Uno de los objetivos centrales del pensamiento jurídico del siglo XIX fue crear una separación clara entre el derecho constitucional, penal y regulatorio —el derecho público— y el derecho de las transacciones privadas: responsabilidad civil extracontractual, contratos, propiedad y derecho mercantil.
Permítaseme ofrecer algunas ilustraciones. Entre las más famosas se encuentra la separación, enteramente novedosa, entre corporaciones públicas y privadas en el caso Dartmouth College de 1819. Su propósito —con certeza el propósito del famoso voto concurrente del juez Story— era liberar a la recientemente emergente sociedad anónima de las premisas regulatorias de derecho público que habían dominado el derecho de sociedades anterior, tanto si se trataba de corporaciones municipales como comerciales, consideradas ambas como brazos del Estado.
Otro ejemplo de alcance más general es el esfuerzo de los pensadores del siglo XIX por contractualizar —es decir, «privatizar»— una multitud de doctrinas del common law que previamente habían servido para regular las transacciones.
... Hacia 1850, era habitual que los tribunales permitiesen a las partes pactar en contrario y eximirse de deberes legales dispositivos que, solo una generación antes, se habrían considerado fuera de su poder de disposición.
Un ejemplo final del esfuerzo persistente de los pensadores jurídicos de finales del siglo XIX por crear una distinción tajante entre el derecho público y el privado fue el movimiento para eliminar los daños punitivos en la responsabilidad extracontractual.
La imposición de daños punitivos por un jurado norteamericano se considera contrario al orden público alemán y, por tanto, esas condenas no se ejecutan en Alemania.
Dado que el propósito de los daños punitivos era utilizar el derecho de daños para regular la conducta, y no meramente para compensar a los individuos por sus lesiones, su imposición se consideraba una usurpación de las funciones de derecho público propias del derecho penal. Varios estados abolieron los daños punitivos basándose en que combinar funciones de derecho público y privado era un asunto nocivo y peligroso.
¿Cuáles fueron las preocupaciones que crearon una virtual obsesión por separar el derecho público y el privado, tanto conceptual como prácticamente, durante el siglo XIX? Por encima de todo estuvo el esfuerzo de jueces y juristas ortodoxos por crear una ciencia jurídica que separara tajantemente el derecho de la política. Al crear un sistema neutro y apolítico de doctrina y razonamiento jurídicos libre de lo que se consideraban las tendencias redistributivas peligrosas e inestables de la política democrática, los pensadores del derecho esperaban atemperar el problema de la «tiranía de la mayoría». Al igual que la economía política del siglo XIX elevó el mercado a la condición de institución primordial.
Al igual que la economía política del siglo XIX elevó el mercado a la categoría de institución primordial para distribuir compensaciones sobre una base supuestamente neutra y apolítica, el derecho privado pasó a ser entendido como un sistema neutro para facilitar las transacciones voluntarias de mercado y reparar las lesiones a los derechos privados. La hostilidad hacia la legislación manifestada por los jueces y pensadores jurídicos del siglo XIX reflejaba la postura de que la regulación estatal de las relaciones privadas constituía una intromisión pública peligrosa e antinatural en un sistema basado en derechos privados.
Lo que no captó Horwitz es que las tendencias redistributivas, peligrosas e inestables de la política democrática degeneraban inevitablemente en populismo y, finalmente, tiranía.
A continuación explica cómo, en el siglo XX, la doctrina se empleó a fondo contra la distinción:
La distinción tajante entre lo público y lo privado comenzó a ser atacada en respuesta a la sentencia de la Corte Suprema de 1905 en el asunto Lochner v. New York, que elevó a rango constitucional la libertad contractual. Durante los treinta años siguientes, los juristas más brillantes e innovadores de Estados Unidos dedicaron sus esfuerzos a desenmascarar los fundamentos ideológicos conservadores de la distinción público/privado. Culminando en el movimiento del Realismo Jurídico de las décadas de 1920 y 1930, jueces como Holmes, Brandeis y Cardozo, y teóricos del derecho como Roscoe Pound, Walter Wheeler Cook, Wesley Hohfeld, Robert Lee Hale, Arthur Corbin, Warren Seavey, Morris Cohen y Karl Llewellyn, se entregaron a impugnar las premisas subyacentes a dicha distinción.
A la par de los argumentos entonces vigentes en la economía política, ridiculizaron la premisa de la «mano invisible» que subyacía a cualquier asunción de que el derecho privado pudiera ser neutro y apolítico. Argumentaban que todo el derecho era coercitivo y tenía consecuencias distributivas; por tanto, debía entenderse como una delegación del poder público coercitivo en favor de los particulares, justificable únicamente por razones de interés público.
El contrato, la más «privada» de las categorías jurídicas del siglo XIX, fue reconceptualizado sencillamente como una delegación de poder público que solo podía justificarse por fines públicos. El célebre artículo de Fuller y Perdue de 1936 sobre la indemnización de daños por incumplimiento contractual demostró que la concesión de daños y perjuicios no podía deducirse de la «lógica» del contrato ni de la voluntad de las partes, sino que constituía una sanción impuesta por el Estado y determinada por una elección entre políticas públicas. Shelley v. Kraemer representa quizás el punto culminante más famoso de una generación de ataques exitosos contra la distinción público/privado. Hacia 1940, comprender el carácter arbitrario de la división del derecho en las esferas pública y privada se había convertido en una muestra de sofisticación jurídica.
Pero llegó la 2ª Guerra Mundial y el auge de las dictaduras totalitarias. En el ambiente de la guerra fría era muy difícil seguir creyendo en el Estado como defensor imparcial del interés público y en un interés público que pudiera definirse sustantivamente:
El progresismo postulaba la existencia de un conflicto tajante entre el interés público sustantivo y el interés privado individual, y consideraba que una función primaria del Estado era crear instituciones que trascendieran el interés privado. Se creía que, a menos que el Estado controlase el individualismo y el egoísmo inherentes a la cultura del capitalismo, el sistema no podría sobrevivir. La mayoría de los realistas jurídicos operaban desde este paradigma político y entendían que su tarea consistía en moderar y limitar la codicia y la dominación privadas. Sin embargo, una vez que la idea de un interés público sustantivo comenzó a ser objeto de derribo tras la Segunda Guerra Mundial, la función del Estado pasó a redefinirse sencillamente como el reflejo de la suma de los vectores del conflicto privado. El interés privado, que bajo el programa progresista debía mantenerse bajo una supervisión recelosa, se convertía de nuevo en la única realidad política legítima, y la idea de un ámbito público autónomo comenzaba, en consonancia, a caer en el olvido.
Asimismo, suponía una recaída en una concepción depredadora y conflictual de la política. Sin embargo, la realidad tiene una curiosa manera de imponerse sobre la teoría. La distinción entre lo público y lo privado solo podía aproximarse a la articulación real de las instituciones jurídicas y políticas en el seno de una sociedad y una economía compuestas por unidades de pequeña dimensión, descentralizadas y de carácter no gubernamental. El poder privado comenzaba a volverse cada vez más indistinguible del poder público precisamente en el momento —a finales del siglo XIX— en que la concentración corporativa a gran escala se convertía en la norma.
El ataque a la distinción público/privado era el resultado de una percepción generalizada de que las instituciones llamadas privadas estaban adquiriendo un poder coercitivo que previamente había estado reservado a los gobiernos.
La erosión contemporánea de la distinción entre lo público y lo privado en múltiples áreas de la doctrina jurídica descrita por el profesor Stone no es sino otro síntoma de la desaparición de aquel mundo del capitalismo competitivo descentralizado del siglo XIX que en su día hizo de tal distinción una aproximación razonable a la realidad.
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