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viernes, 14 de septiembre de 2018

La inscripción de la dimisión de un administrador en el Registro Mercantil no puede hacerse depender de que se celebre una junta que lo sustituya

Le Saint Sebastian d'Alessandro Vittoria (Eglise San Salvador, Venise),

Le Saint Sebastian d'Alessandro Vittoria (Eglise San Salvador, Venise)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7327

Se impugna ante el juzgado de lo mercantil la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) de fecha 16 de diciembre de 2016 que, revocando la previa resolución del registrador mercantil (RM), ordenaba la inscripción del cese del que fuera administrador de la demandante, el Sr. Artemio , que había sido denegada por el RM argumentando que, si bien convocó junta de socios que permitiera el nombramiento de un nuevo administrador, no convocó el día señalado para la celebración de la junta a un notario, como le había sido solicitado por la socia mayoritaria, la propia impugnante. La parte actora entiende que la Resolución de la DGRN conculca su propia doctrina en tanto que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en los que la Sociedad quede sin órgano de administración. Y entiende que es lo que ocurre en el presente caso, en tanto que la falta de cumplimiento de su deber de asegurar la presencia de Notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, impedía la debida celebración de la Junta.

El Abogado del Estado alega falta de legitimación activa del socio para impugnar el acuerdo de la DGRN y que el Registrador no debió tener en cuenta el documento presentado por la actora el día 22 de julio de 2016, "para un mayor acierto en la función calificadora", relativo al hecho de que no se había cumplido con el requisito de la presencia de Notario en la junta convocada.

El Sr. Artemio ostentaba el otro 25 % del capital social y que la postura de la actora, titular del 75 % restante, buscaba aparentar que seguía siendo administrador social, para utilizar este argumento en el juicio laboral que se sigue entre la sociedad y el administrador dimitido, con la finalidad de soslayar la aplicación del derecho laboral.

La legitimación activa del socio

El art. 328 de la Ley Hipotecaria establece que, en el presente procedimiento, están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de Registros y Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días. El artículo 325 LH , norma a la que se remite el art. 328 LH , dispone que estarán legitimados para interponer este recurso: a) La persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto; el defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. El art. 67 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación al art. 325 a) de la LH en el que se establece que son personas legitimadas para interponer el recurso gubernativo " la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, por quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros. En nuestra opinión, de tales normas resulta la legitimación activa del socio que ha pretendido desde antes de la práctica del asiento que la misma no se lleve a cabo. Así creemos que resulta de la atribución de legitimación no solo a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción sino también de quienes tengan interés conocido en asegurar los efectos de ésta. Esta última expresión entendemos que debe ser interpretada tanto en sentido positivo como negativo, esto es, comprensiva no solo de quienes pretendan asegurar los efectos de la inscripción sino también de quienes pretendan lo contrario, esto es, que no queden fijados sus efectos, siempre que tengan interés legítimo en ello.

Así creemos que resulta asimismo de la referencia que hace el art. 328 LH al Secretario Judicial, instándole a que emplace a posibles interesados. … Cuando el legislador establece una obligación como ésa, muy poco frecuente en la práctica, es porque el círculo de los legitimados no está claro y pretende que no puedan resultar preteridos simples portadores de un interés jurídico en la impugnación.

La ratio decidendi de la RDGRN era que el registrador no podía haber tenido en cuenta – para denegar la inscripción de la dimisión del administrador – un documento privado. La Audiencia confirma la doctrina de la DGRN.

La Resolución impugnada parte del presupuesto de que la calificación no puede llevarse a cabo tomando en cuenta un documento extrarregistral o que hubiera accedido al conocimiento del Registrador y que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)

En fin, la Audiencia entra en el fondo del asunto: ¿era legítimo que no se inscribiera la dimisión del administrador porque éste, al realizar la convocatoria de la junta para que se nombrase a otro en su lugar no había convocado al notario según había solicitado el otro socio? Comienza diciendo la Audiencia que “lo extraordinario será que puedan ponerse dificultades en el acceso al RM al acto de renuncia del administrador social cuando el mismo ha sido previamente comunicado a su destinatario natural”

La justificación es, como es sabido, que se trata de evitar situaciones de acefalia de la sociedad e incentivar el cumplimiento de sus deberes a la salida del cargo por parte de los administradores.

Ahora bien, lo que no justifica esa doctrina es que se pueda poner en cuestión cuándo se produce la efectividad del cese, que no es cuando el mismo accede al Registro sino cuando se produce y comunica a la sociedad. Por esa razón, la interpretación de cuál es el alcance efectivo de las obligaciones de diligencia que siguen pesando sobre el administrador único aún en el caso de haber cesado debe ser muy estricta. En tal sentido, consideramos que es razonable que se le pueda exigir la convocatoria formal de junta de socios en la que figure como punto del orden del día el nombramiento de nuevo administrador, pero no así otras obligaciones accesorias que solo son propias de un administrador no cesado, como podrían ser las obligaciones de información o la de atender a solicitudes de los socios y disponer la presencia de un notario para que se pueda llevar a cabo la junta a su presencia. Así lo ha interpretado la DGRN en la resolución impugnada y tal interpretación nos parece irreprochable.

En suma, estamos ante una situación de verdadera acefalia y la doctrina de la DGRN no puede ser interpretada en términos distintos, esto es, como si la sociedad siguiera teniendo un administrador efectivo. Por eso, las obligaciones que se pueden atribuir al administrador en esasituación tan particular no pueden ser interpretadas en forma extensiva, como pretende Progedsa, sino deforma restrictiva, como corresponde a la excepcionalidad de la situación.

Es cierto que el socio tiene derecho, porque así se lo concede el art. 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) a requerir la presencia de notario para que levante acta de junta general y que el administrador está obligado a ello, con la consecuencia de que en otro caso los acuerdos no serán eficaces. Ahora bien, de ese derecho del socio no se deriva, necesariamente, como pretende la recurrente, un deber o una obligación del administrador cesado, que ya no es verdadero administrador. Las obligaciones de diligencia del administrador que cesó se limitan a un mínimo que consiste en la simple convocatoria de la junta con la que se evite la acefalia. Pero a partir de ahí es la sociedad y son sus socios los únicos responsables de que la misma se pueda prolongar porque no sean capaces de nombrar nuevo administrador por las causas que sean. Por tanto, al administrador cesado le corresponde poner los medios para evitar la situación de acefalia, si bien no todos los medios sino solo aquellos imprescindibles para evitarla.

El art. 203.1 LSC no regula un requisito de la convocatoria sino un requisito de la celebración de la junta en un caso particular y por circunstancias posteriores al momento de la convocatoria. Por tanto, no podemos compartir con la recurrente su apreciación

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