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miércoles, 5 de septiembre de 2018

Más sobre el 93.2.3º de la Ley Concursal: el socio de una filial de la concursada que no sea socio de la concursada no es persona especialmente relacionada con el deudor

2018-03-30 22.08.02

foto: JJBose

El precepto lista a las personas que se consideran especialmente relacionadas con el concursado, cuando éste es una persona jurídica con la consecuencia de la subordinación de sus créditos. Dice el precepto

2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica:

1.º Los socios que… sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un 5 por ciento del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 por ciento si no los tuviera...

3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado.

El precepto ha sido justamente criticado porque no tiene sentido que se subordinen los créditos de las filiales en el concurso de la matriz y esperemos que se modifique. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 25 de mayo de 2018  ECLI:ES:APM:2018:8050, se trataba del crédito de un socio – Luis Pablo – que era socio significativo de una sociedad “del grupo de la… concursada… la concursada es el accionista mayoritario de ZINKIA… (ostenta el 64,7 % de su capital) y don Luis Pablo tiene una participación en ZINKIA del 11,20 % (pero no es)… socio de la concursada”. O sea, Luis Pablo es socio de la filial de la concursada y acreedor de ésta.

La Audiencia, tras recordar las sucesivas reformas del precepto (lo que es relevante dado cuándo ocurrieron los hechos que se enjuician ahora), dice lo siguiente:

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó de nuevo el contenido del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , para, respecto de los socios de la sociedades del grupo, restringir el ámbito de la subordinación a los acreedores que fuera socios tanto de la sociedad concursada como de una sociedad que forme parte de su grupo de empresas, al señalar como personas especialmente relacionada con la persona jurídica concursada a: "Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes , siempre que reúnan las misma condiciones que en número 1º de este apartado" (subrayado añadido para destacar la modificación introducida). Además, esta última reforma limita el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, al quedar excluidos de la subordinación por expresa disposición del artículo 92.5º de la Ley Concursal los créditos diferentes a los indicados.

en la redacción vigente del artículo 93.2.3º de la Ley Concursal , aplicable al supuesto de autos por razones temporales, se exige para subordinar el crédito del acreedor que es socio de una sociedad del grupo de la concursada que lo sea también de la propia concursada, en tanto que la subordinación solo afecta a los socios comunes en los que concurren además las circunstancias del nº 1 del mismo apartado del artículo 93, lo que impide subordinar el crédito del codemandado al no ser socio de la concursada y sí sólo de una sociedad del grupo. Esta interpretación ha sido ya asumida por el Tribunal Supremo cuando en la sentencia de 24 de abril de 2018 señala que por socio común debe entenderse el que lo sea no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de ésta última.

No compartimos la interpretación que propone el recurrente según la cual el adjetivo comunes se introdujo para clarificar "que el ámbito del referido precepto queda limitado a quien sea socio directo (no indirecto) en una sociedad del grupo de la concursada en la cual participan, por definición del concepto de grupo, y directamente, una o varias sociedades del grupo de la concursada, siendo así, el conjunto de tal socio y tal o tales sociedades, lo socios "en común" o "comunes" de la sociedad del grupo de la concursada en la que participen, no siendo socios "en común" o "comunes" de una sociedad (perteneciente al grupo de la concursada) quienes no participen directamente en ella, sino a través de otra sociedad (socios indirectos).". Parece razonable pensar que si la norma pretendiera atribuir la condición de persona especialmente relacionada a los socios que mantuvieran directamente una determinada participación en cualesquiera de las sociedades del grupo aun cuando no fueran socios de la concursada, lo hubiera expresado así, atribuyendo esa condición a los socios de cualquiera de las sociedades del grupo de la concursada que fueran titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad de la que son socios tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10 % si no los tuviera. Tampoco se aprecia la razón por la que deben equipararse a estos efectos los socios de la concursada y los que sólo lo sean de alguna de las demás sociedades del grupo a los que se les daría el mismo tratamiento

La sentencia de apelación también rechaza que Luis Pablo pueda ser considerado administrador de hecho de la concursada

Que el Sr. Luis Pablo haya tenido acceso a información económica de la concursada para adquirir determinados créditos o que la ejecución de las prendas que garantizaban su crédito haya desembocado en la declaración del concurso de la deudora no atribuyen a aquél la consideración de administrador de hecho, sin que puedan crease causas de subordinación no previstas legalmente aun cuando, en opinión de la parte apelante, respondan a la misma ratio que las tipificadas.

Y, en fin, adquirir con descuento un crédito contra la concursada no permite, por sí solo, calificar como abuso de derecho la conducta del adquirente ni la posterior reclamación en el seno del concurso de la deudora

Por último, el apelante combate el rechazo que la sentencia hace tanto de la minoración del crédito como de su subordinación, que se pretende con fundamento en la conducta del acreedor al que se le reprocha haber actuado de mala fe, con abuso de derecho y en ejercicio antisocial del mismo, en tanto que se ha limitado a adquirir un crédito con un notable descuento, sin aportar nada a la sociedad concursada, para poco después, separándose de los acuerdos alcanzados con el deudor y con engaño, ejecutar las garantías, lo que, en definitiva ha precipitado la solicitud de y declaración de concurso ( artículo 7 del Código Civil ).

(No cabe)… invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal –(es necesario que resulte)…  patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho." .

Rechazada la existencia del acuerdo se desvanece la imputación de mala fe o abuso de derecho en tanto que la adquisición de un crédito por un precio inferior a su importe no determina reproche alguno. Tampoco implica mala fe o un ejercicio abusivo o antisocial del derecho, que ante el impago del crédito el acreedor cesionario exija al deudor su importe ejecutando las garantías, siendo palmario, por lo demás, el interés que el acreedor tiene para cobrar el crédito sin que en ningún caso pudiera estimarse que no se trata de un interés legítimo.

Esta última cuestión tiene cierta gracia porque la alegación del recurrente tiene un tono “moralista” notable. Se supone que alguien que ha comprado un crédito con un descuento importante no debería poder reclamar al deudor – ahora caído en desgracia – el nominal del mismo (recortado por la aplicación de la ley del dividendo). Vamos, que el administrador concursal está llamando “buitre despiadado” a Luis Pablo.

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