En esta entrada nos aventuramos a averiguar qué podría significar la expresión “socios comunes” en el art. 93.2.3º de la Ley Concursal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 se vuelve a ocupar del precepto.
- Las sociedades Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. estaban participadas en un 50% por Grupo de Empresas Cajasur, S.L. y en otro 50% por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. (en adelante, Tremonsa).
- Sermansur, S.L. había sido constituida el 21 de mayo de 2004; Tremusur, S.L., el 22 de enero de 2004; y Tradelia, S.L., el 14 de abril de 2005.
- En el concurso de acreedores de Tremonsa, la administración concursal incluyó en la lista de acreedores los siguientes créditos de Cajasur: un crédito concursal con privilegio especial de 1.021.441,39 euros, que se corresponde con préstamos y créditos hipotecarios constituidos antes de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.); un crédito concursal ordinario de 7.728.634,38 euros; y otro crédito concursal subordinado de 268.437,36 euros. También se le reconoció un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil.
- Tremonsa impugnó la lista de acreedores, en concreto la clasificación de los créditos de Cajasur, que pidió fueran clasificados como subordinados en cuanto que formaban parte de un mismo grupo de sociedades; y que se denegara el reconocimiento del crédito contingente.
La interpretación del art. 93.2.3º de la Ley Concursal
El motivo primero denuncia la infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal , en la redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda (la redacción originaria de la Ley concursal), que establecía: «se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios».
… La sentencia recurrida entiende que el momento en que debe concurrir la circunstancia determinante de la subordinación es el nacimiento del crédito, mientras que el recurrente entiende que debe ser la declaración de concurso.
… No se ha discutido que Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. formasen parte del mismo grupo de sociedades de Tremonsa, en la medida en que tenía una situación de control apoyada en la tenencia del 50% de las participaciones de cada una de ellas. En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , explicamos por qué bajo la originaria Ley 22/2003, de 10 de julio, podíamos acogernos a este criterio de la situación de control para interpretar el art. 93.2.3º LC… en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado… Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada. »
En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».
»Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.
… De acuerdo con lo anterior, Cajasur no puede considerarse sociedad del grupo de la concursada, pero sí puede cuestionarse que sea socia de tres sociedades del mismo grupo de Tremonsa.
Es cierto que propiamente Cajasur no es socia de Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. Quien participa en un 50% en el capital social de estas tres sociedades es Grupo de Empresas Cajasur, que es a su vez una sociedad unipersonal, cuyo socio único es Cajasur. En la medida en que Grupo de Empresas Cajasur es el instrumento, lícito, a través del cual Cajasur podía participar en aquellas sociedades, esta última puede ser considerada, a los efectos perseguidos por el art. 93.2.3º LC , socia de aquellas tres sociedades del grupo Tremonsa. En su redacción originaria, el ordinal 3º del art. 93.2 LC no hacía ninguna matización al referirse a «las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios». Matizaciones que fueron introducidas en dos reformas posteriores. El RDL 3/2009, de 27 de marzo, apostilló «siempre que éstos -los socios de las sociedades del mismo grupo de la sociedad concursada- reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado». Estas condiciones eran que esos socios fueran titulares del 5% del capital en el caso de sociedades cotizadas o del 10% en el resto, en el momento del nacimiento del derecho de crédito. Y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, añadió el calificativo de «comunes» a «sus socios», de tal forma que la dicción del precepto quedó con el siguiente tenor literal: «3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado».
Antes de la reforma, en la doctrina se había apuntado que el precepto originario debía interpretarse en este sentido: tenía sentido que los créditos de los socios de las sociedades del grupo de la concursada que fueran subordinados en cuanto lo fueran también de la propia concursada, y además ostentaran la participación a la que se refiere el art. 93.2.1º LC , pues en ese caso gozaban de la vinculación y capacidad de conocimiento que justifica la subordinación.
Estas dos matizaciones introducidas en las reformas del RDL 3/2009, de 27 de marzo, y de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pueden ser entendidas como modificaciones del sentido originario de la norma, o como aclaraciones que confirman una interpretación restrictiva de la norma que cabía realizar antes de las reformas. Como veremos, la primera reforma (la del RDL 3/2009, de 27 de marzo) puede entenderse aclaratoria, pero no así la segunda (la de la Ley 38/2011, de 10 de octubre). La primera sí, porque no tenía sentido hacer de peor condición a los socios de las sociedades del mismo grupo de la concursada que a los socios de la propia concursada, en cuanto que a los primeros no se les exigiera un determinado porcentaje mínimo de participación que la ley expresamente exigía en el caso de los socios de la concursada. Una interpretación no sólo teleológica, sino también sistemática, conducía a no subordinar a los socios de las sociedades del mismo grupo que la concursada que no tuvieran cómo mínimo la misma participación que el art. 93.2.1º LC exigía para subordinar los créditos de los socios de la propia concursada.
Sin embargo, no está tan claro que la exigencia de que se tratará de
un socio común, entendiendo por tal que lo fuera no sólo de la sociedad del grupo de la concursada, sino también de esta última,
estuviera implícita en la originaria redacción del precepto. Era conveniente no extender indiscriminadamente la subordinación a los socios externos, pero no está tan claro, como en el supuesto anterior, que bajo la redacción originaria la norma quisiera reducir esa extensión mediante la acotación a los socios comunes. De ahí que la reforma no pueda interpretarse como una mera aclaración de la interpretación del sentido de la norma, sino como una modificación de la extensión de la subordinación. De este modo, en nuestro caso, siendo de aplicación la redacción originaria del art. 93.2.3º LC , para apreciar la subordinación de los créditos de Cajasur no era necesario que además de ser, a través de otra sociedad unipersonal, socia de tres sociedades del grupo de la concursada, que lo fuera también de esta última, esto es, que fuera socia común.
Cuestión distinta es que esta circunstancia, la de ser socia de alguna sociedad del grupo de la concursada,
debiera concurrir en el momento en que nació el crédito,
de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , lo que determina el alcance de la estimación del motivo primero…. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación.
De tal forma que la aplicación de esta jurisprudencia al presente caso, conlleva que sólo se subordinen los créditos nacidos después de que Cajasur, a través de su filial participada al 100% (Grupo de Empresas Cajasur, S.L.), asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.). Lo que excluye los préstamos hipotecarios, por lo tanto los créditos clasificados con privilegio especial. La subordinación sólo afecta a los créditos clasificados como ordinarios que se hubieran generado después de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.): los días 21 de mayo de 2004, 22 de enero de 2004 y 14 de abril de 2005, respectivamente.
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