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martes, 18 de septiembre de 2018

Designación judicial de árbitro y competencia de éste para decidir sobre el ámbito de su competencia

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Hotel Real, Santander

Las partes no se ponían de acuerdo sobre la designación de un árbitro en la liquidación de una sociedad y, además, discrepaban respecto de si una sociedad limitada era sucesora de una sociedad colectiva preexistente entre las mismas partes. La Audiencia accede a designar al árbitro y, respecto a si éste debía resolver las discrepancias respecto de la liquidación de la segunda sociedad mencionada, dice lo siguiente

Pues bien, la documental obrante en autos no proporciona elementos de juicio lo bastante sólidos como para pronunciarse fundadamente en este procedimiento acerca de la alegada continuidad o sucesión de la empresa constructora con las dos indicadas formas societarias, determinar el alcance subjetivo y objetivo del convenio inserto en los estatutos de la mercantil y resolver sobre la extensión de la competencia decisoria del árbitro a la liquidación de la totalidad del patrimonio generado por ambas sociedades. Pero no puede desconocerse que el tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, no siendo por ello definitiva ni vinculante para el árbitro designado la apreciación que en dicho procedimiento pueda haberse hecho sobre ellos o sobre la extensión subjetiva y objetiva del convenio de sumisión a arbitraje y el consiguiente alcance de la competencia arbitral.

Y es que el artículo 22.1 de la Ley 60/2003 , siguiendo la regla doctrinalmente conocida con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) que inspirara la regulación general del arbitraje comercial internacional ( Ley Modelo UNCITRAL de 21 junio 1985, art. 16 ), establece la potestad o facultad de los árbitros "para decidir sobre su propia competencia", haciéndola incluso extensiva a "las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia". Como pone de relieve la reciente sentencia 409/2017, de 27 junio, del Tribunal Supremo , existen dos tesis sobre el principio Kompetenz-Kompetenz. La llamada " tesis fuerte", conforme a la cual la actuación del órgano judicial debería limitarse a realizar un análisis superficial acerca de la existencia del convenio arbitral, y la llamada " tesis débil", según la cual compete al órgano judicial realizar un enjuiciamiento completo de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. La citada sentencia considera que el legislador ha optado por esta segunda (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera (fuerte) " en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje”, al declarar en el artículo 22 de la ley 60/2003 a los árbitros "  competentes para pronunciarse sobre su propia competencia", a reserva de la eventual revisión de su decisión mediante la acción de anulación del laudo. Que sobre la existencia del convenio arbitral no tiene el tribunal jurisdiccional la última palabra con el nombramiento del árbitro, sino que la tiene el árbitro designado, lo confirma el artículo 22.2 de la misma Ley de Arbitraje , al disponer que a la eventual oposición de la inexistencia o invalidez del convenio en el procedimiento arbitral no obsta "el hecho de haber... participado en el nombramiento de los árbitros", incluso –se sobreentiende- a través del oportuno procedimiento judicial. Y lo confirma también el artículo 41.1.a) cuando reconoce la inexistencia del convenio y la resolución de cuestiones no arbitrables o no sometidas a su decisión como causas de impugnación y anulación del laudo, sin exceptuar de ellas el pronunciado por árbitro de designación judicial.

Pues bien, si tal doctrina es predicable de la existencia del convenio arbitral, con mayor razón lo será de otros extremos asimismo impeditivos del conocimiento y de una decisión arbitral de fondo del conflicto, como la determinación del alcance subjetivo y objetivo del convenio, de que en definitiva va a depender la competencia del árbitro para resolver las cuestiones sometidas a su decisión. Aplicada esta doctrina a la formalización judicial del arbitraje que con la solicitud de nombramiento de perito se sustancia, es clara la procedencia de acceder a ella, dada la efectiva existencia de un convenio arbitral estatutario que vincula a los dos socios litigantes, sin perjuicio de la decisión que el árbitro pueda adoptar en el ejercicio de su función o cometido acerca del alcance objetivo y subjetivo del arbitraje convenido y la extensión de su competencia a toda o una parte de la liquidación patrimonial pendiente entre ambos socios; cuestión ésta que no es posible resolver sin un completo examen de fondo de la relación entre ambas sociedades y sus respectivos patrimonios empresariales.

Es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de mayo de 2018  ECLI: ES:TSJNA:2018:232

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