Item vs. Fassihi: actuar de buena fe en el mejor interés de la compañía

foto: @thefromthetree

Tiene uno la sensación de que los jueces anglosajones, a veces, “piensan raro”. Vean los hechos del caso inglés, Item Software (UK) Ltd. v. Fassihi . Se ventilaba lo siguiente (lo he tomado de aquí)

Fassihi y Dehghani eran administradores de una pequeña empresa de distribución de software llamada Item Software, cuya actividad principal era la venta de software desarrollado por Isograph. Dehghani era el consejero delegado y Fassihi director comercial. En noviembre de 1998, Dehghani decidió renegociar las condiciones en las que Item vendía los productos de Isograph. Fassihi instó a Dehghani a que se pusiera duro con Isograph, por lo que Deghani negoció agresivamente. Finalmente, las negociaciones entre Item e Isograph se rompieron, e Isograph rescindió su contrato con Item. El consejo de Fassihi a Dehghani, aunque plausiblemente en el mejor interés de Item, era sospecho. Sin que Dehghani lo supiera, durante las negociaciones, Fassihi se dirigió a Isograph para proponerle crear una empresa independiente que comercializaría los productos de Isograph. Al mismo tiempo que Fassihi aconsejaba a Dehghani que asumiera riesgos en la negociación, estaba induciendo a Isograph a poner fin a su relación con Item. En una demanda posterior, Item alegó que Fassihi sólo instó a Dehghani a negociar agresivamente para aumentar las perspectivas de socavar las negociaciones y, posteriormente, obtener el negocio de Isograph para sí mismo.

Es fácil concluir que Fassihi se comportó deslealmente. Infringió su deber de lealtad que le impone, como reza el art. 227.1 LSC actuar “de buena fe” en el mejor interés de la sociedad.. Para explicar por qué, sin embargo, hay que determinar, previamente, si Fassihi y Dehghani eran, además de administradores, socios – ¿los únicos socios? – de Item porque los deberes de lealtad de los socios y los de los administradores, como se ha explicado muchas veces, no son los mismos. Los administradores han de anteponer el interés social al propio – han de actuar desinteresadamente y con sus mejores esfuerzos para maximizar el valor de la compañía – de modo que no pueden incurrir en conflicto de intereses ni apropiarse de ningún activo del patrimonio social. A los socios, el deber de lealtad les prohíbe obtener – o intentar obtener – ventajas particulares a costa del patrimonio social, es decir, ventajas que no compartan y repartan proporcionalmente a su participación en la sociedad con los demás socios.

Si, en el caso, Fassihi no era socio (veremos que tal parece que es el caso), su comportamiento desleal como administrador es indudable: antepuso su interés al de Item y, al dar tal consejo a Dehghani actuó dolosamente. Si era socio – si Fassihi y Dehghani eran los únicos socios – también actuó deslealmente puesto que se apropió en exclusiva de activos que pertenecían a todos los socios – que formaban parte del patrimonio social como era el contrato con Isograph –, es decir, obtuvo o intentó obtener una ventaja particular a costa de la sociedad. Fassihi era, además, un trabajador de Item, de manera que el caso se planteó en términos de si había incumplido su contrato de trabajo (¿y si realizó actos de competencia desleal?).  En Apelación el tribunal considera que, dado que “los deberes fiduciarios de un administrador son más intensos que los de un empleado”, y que Fassihi era administrador, el hecho de que fuera también empleado no es relevante.

Cuando Item vio que Isograph no renovaba el contrato de distribución y descubrió el comportamiento de Fassihi, lo despidió y presentó una demanda en la que le acusaba de infringir sus deberes de lealtad como administrador y como trabajador al “tratar de apropiarse del contrato de Isograph” para la empresa que había creado – RAMS – y por haber inducido a Dehghani a adoptar una posición dura en las negociaciones con el objetivo de quedarse con el negocio de la distribución del software”. El juez de apelación llama “desvío” y “sabotaje” a las dos conductas de Fassihi. Este pretendió desviar el negocio a favor de RAMS y, a tal efecto, saboteó las negociaciones entre Item e Isograph. Curiosamente, el juez de instancia desestimó la demanda de Item por estos conceptos pero la estimó en relación con el deber de Fassihi de revelar su conducta desleal. Fasshi, por su parte, reconvino impugnando el despido. En Apelación, las partes no impugnaron la conclusión del juez de instancia que se basó en que el fracaso de las negociaciones entre Item e Isograph se debió a la insistencia de Item en unos términos que eran inaceptables para Isograph y en la deducción según la cual

“nada sugería que Dehghani habría negociado con menos agresividad si Fassihi no le hubiera presionado para que exigiera mejores condiciones”.

El resultado no cambió porque el juez de instancia razonó que

En mi opinión, es muy probable que si el Sr. Fassihi hubiera revelado lo que había hecho, la actitud de Dehghani en relación con las negociaciones con Isograph habría cambiado radicalmente... No me cabe duda de que Dehghani se habría sentido conmocionado por la conducta del Fassihi y que esto le habría llevado a aceptar la propuesta de Isograph en lugar de permitirse el lujo de seguir adelante, lo que hizo que Isograph perdiera la paciencia y decidiera terminar el contrato"

De manera que lo que se examina en apelación es

"si, además del incumplimiento de las obligaciones del Sr. Fassihi al tratar de desviar el contrato principal de Item a su nueva compañía, el hecho de no revelar esa mala conducta a Item fue un incumplimiento más de las obligaciones."

En apelación, el tribunal afirma que Fassihi incumplió el deber del art. 229.3 LSC: el deber de comunicar a los demás administradores su interés en el contrato de distribución con Isograph

Pues bien, digo que a veces los jueces piensan raro porque lo intuitivo es considerar la conducta de Fassihi como una unidad por el fin que movía ésta. Ofreció a Isograph sus servicios de distribución e indujo a su empleador a negociar agresivamente en la conciencia de que tal actitud llevaría a Isograph a no renovar con Item y, por tanto, a asignarle la distribución de sus productos. Naturalmente, en este contexto, que Fassihi mantuviera ignorante de su estrategia a Dahghani era medial para conseguir su objetivo. No constituía la infracción de un deber distinto o una infracción autónoma. Su deber era no apropiarse del negocio de su empleador empleando malas artes y aprovechándose de la confianza que, como gestor de la relación de Item con Isograph, le tenía Dahghani. Al dar su consejo a Dahghani, Fassihi debería, naturalmente, revelar su interés en el asunto, pero, aún así, venía obligado por su condición de administrador, a dar, de buena fe, el consejo que maximizara el valor de la compañía.

Aunque, en el caso y en abstracto, Item tuviera “derecho” y posibilidad de mejorar los términos de su contrato de distribución, era evidente que Fassihi no actuó de buena fe (creyendo que el consejo de negociar agresivamente era lo mejor para el interés social de Item) si, al mismo tiempo, había ofrecido a Isograph distribuir sus programas de ordenador. Al hacer tal cosa, había reducido los costes para Isograph de terminar la relación con Item y, por tanto, había debilitado la posición negociadora de Item. Isograph podía rechazar las exigencias de Item sabiendo que tendría otro canal de distribución de su software usando los servicios de RAMS.

El juez de instancia dijo que no le cabía duda de que si Fassihi hubiera sabido que un tercero se estaba ofreciendo a Isograph para distribuir sus productos (no ya él mismo a través de RAMS), el deber de lealtad le exigía comunicar esa información a Dahghani para que éste la valorara y modificara, en su caso, la estrategia negociadora. Mucho más si el “tercero” que estaba intentando sustituir a Item como distribuidor era el propio Fassihi. Pero, insistimos, resulta artificial separar los dos deberes de Fassihi. El ladrón no infringe el deber de comunicar a su víctima que está intentando robarle además de su deber de no robar. El ladrón infringe el deber de no robar y su infracción es más grave si roba de forma que hace más difícil para la víctima protegerse o defenderse del robo.

De nada le sirvió la distinción a Fassihi porque fue condenado a indemnizar a Item las pérdidas y el lucro que habría obtenido ésta de haberse renovado el contrato de distribución con Isograph. Curiosamente, Item no reclamó el enriquecimiento injusto de RAMS sino la indemnización de los daños sufridos por Item.

Pues bien, efectivamente, el tribunal de apelación no pensó “raro” y concluyó que no era razonable distinguir la infracción del deber de lealtad del deber de comunicar el conflicto de interés. Dijo la juez:

Por mi parte, no creo que sea correcto deducir de los casos a los que me he referido que un fiduciario tiene el deber separado e independiente de revelar su propia mala conducta a su mandante o, en general, la información que, siendo relevante, le concierna. Mantener tal cosa llevaría a una proliferación de deberes y a disputas sobre su amplitud. Prefiero basar mi conclusión en este caso en el deber fundamental al que está sujeto un director, que es el deber de actuar en lo que él de buena fe considera que es el mejor interés de su compañía. Este deber de lealtad es la regla "consagrada": per Goulding J in Mutual Life Insurance Co of New York v Rank Organisation Ltd[1985] BCLC 11, 21.

Lo interesante de la afirmación es que el patrón de enjuiciamiento de la conducta del administrador era el deber de actuar, de buena fe, en el mejor interés de la compañía que es la expresión literal que utiliza el art. 227.1 LSC para definir el deber de lealtad: “ Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad)”.

Fassihi infringió su deber de lealtad al aconsejar a Dahghani negociar a cara de perro el contrato con Isograph no porque ocultara a Dahghani que había montado una empresa por su cuenta que estaba compitiendo con Item por conseguir la distribución de los productos de Isograph, sino porque ningún administrador podía considerar “de buena fe” que tal consejo iba "en el mejor interés de Item”. De modo que la juez de apelación concluye

Además, en relación con los hechos de este caso, no existe ninguna razón para que el Sr. Fassihi llegara a la conclusión de que a Item no le interesaba conocer que había incumplido sus obligaciones. A mi juicio, la única forma de cumplir con su deber de lealtad en este caso pasaba por contarle a Item la constitución de RAMS, y su plan de hacerse con el contrato de Isograph.

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