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viernes, 14 de septiembre de 2018

La RDGRN confirma la validez de cláusulas de tag y drag along y valida las que limitan la constitución de derechos reales sobre las participaciones

forgotten love aurora

Portada del disco Forgotten Love, Aurora

El asunto resuelto por la RDGRN de 30 de julio de 2018 es interesante por lo que decide y por lo que no decide. El Registrador había denegado la inscripción de los artículos 7º a 11º de los estatutos sociales de una sociedad limitada pero el abogado de la sociedad recurrió y el registrador accedió a inscribir todas las cláusulas excepto una algo menos frecuente sobre “derechos reales sobre las participaciones sociales”, que es la que evalúa la Dirección General. En primer lugar, la RDGRN confirma la validez y la posibilidad de incluir en los estatutos sociales cláusulas de acompañamiento y arrastre (tag y drag along).

A la espera de que Antonio Perdices nos haga un comentario para el Almacén de Derecho, aquí va un resumen

Esto decían las cláusulas estatutarias

Artículo 7.º. Transmisión mortis causa.

En caso de fallecimiento de cualquiera de los socios titulares de las participaciones sociales de la clase B, los socios titulares de las participaciones sociales de la clase A tendrán un derecho de adquisición preferente en los términos del artículo 110.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 8.º Transmisión forzosa

En caso de transmisión forzosa de participaciones sociales, la sociedad tendrá el derecho de adquisición preferente previsto en el retículo 109.3 de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 9.º Derecho de acompañamiento

Si los titulares de las participaciones sociales de la clase A pretendiesen transmitir todas o parte de dichas participaciones sociales (siempre que en este último caso, impliquen más del 50% del capital) a favor de terceros, deberán notificar al resto de socios su intención de llevar a cabo la trasmisión, indicando los siguientes datos: a) Las participaciones sociales que se proponen transmitir. b) La identidad del adquirente y su titular real. c) Los términos y condiciones y términos de la transmisión, en particular el precio y la forma de pago. La notificación deberá efectuarse por escrito, de modo que quede constancia de la misma.

Dentro del plazo de 10 días naturales, a contar desde le recepción de la notificación previa, los demás socios tendrán un derecho de acompañamiento para transmitir al adquirente sus participaciones sociales en los mismos términos, a condición de que el adquirente acepte modificar su oferta para abarcar las participaciones de los socios que hubiesen ejercitado su derecho de acompañamiento.

Artículo 10.º Derecho de arrastre

Transcurridos 5 años desde la constitución de la Sociedad, si otro socio o un tercero ofreciera a los titulares de las participaciones sociales de la clase A la adquisición de la totalidad de sus participaciones en esta Sociedad, los titulares de las participaciones sociales de la clase A podrán obligar al resto de socios a transferir sus participaciones al oferente en las mismas condiciones que los titulares de las participaciones sociales de la clase A, mediante notificación previa efectuada a tal efecto con los requisitos del artículo anterior. En el plazo de 10 días a contar desde la notificación previa, cualquiera de los socios podrá impugnar el precio ofrecido por el oferente. En tal caso, el ejercicio del derecho de arrastre quedará condicionado a que un audito se confirme que dicho precio puede considerarse, conforme a criterios de valoración de empre generalmente aceptados, un valor razonable para las participaciones. Cumplidos los anteriores requisitos, los socios atados por el derecho de arrastre estarán obligados a transmitir sus participaciones al oferente en las condiciones expresadas en la notificación previa. Si cualquiera de ellos no compareciera al otorgamiento de la escritura pública de venta, podrá el oferente depositar ante Notario el precio y, desde ese momento, se considerarán transmitidas a su favor las participaciones sociales, que se inscribirán a su nombre en el libro registro de socios.


Artículo 11.º Derechos reales sobre las participaciones sociales

Los socios no podrán constituir derechos reales sobre sus participaciones sociales, ni utilizarlas de otro modo como garantía o para cualquier otro objeto que pudiera dar como resultado una transmisión de dichas participaciones. No se inscribirán derechos reales sobre las participaciones sociales en el libro registro de socios. La constitución de opciones sobre participaciones sociales será libre, sin perjuicio de las reglas aplicables a la transmisión».

El argumento del Registrador para denegar la inscripción de esta última cláusula estatutaria fue que

«son contrarias, por un lado a determinaciones legales, las referidas a actos no voluntarios del propietario –embargos, afecciones– y al principio de libre circulación de los bienes las que afectan a actos voluntarios que si bien pueden –y en sede de transmisión de participaciones deben– limitarse, no pueden ser absolutas fuera del marco temporal o sin la previsión de un derecho de separación conforme para el pleno dominio y por analogía establece el art. 109 de la Ley de Sociedades de Capital. En su consecuencia, tampoco puede admitirse la prohibición de su constancia en el libro registro de socios (art. 104 y 105 LSC)»

Según la DGRN estamos ante una prohibición de disponer.

En nuestro ordenamiento societario el carácter esencialmente cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada se manifiesta, entre otros aspectos, en el régimen de transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. Dicha transmisión es restringida… (por la ley y) sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos… En esta línea, se admite la prohibición estatutaria de transmisión voluntaria por acto inter vivos de participaciones sociales, sin limitación temporal si se reconoce al socio el derecho de separación o, en otro caso, con el límite de cinco años contados desde la constitución de la sociedad o desde el aumento del capital social –artículo 108, apartados 3 y 4, de la Ley de Sociedades de Capital–).

Respecto de la constitución de derechos reales sobre las participaciones sociales pudiera entenderse que la prohibición de la misma sólo estaría justificada en los casos en que como consecuencia del derecho real de que se trate se atribuyera según los estatutos sociales el ejercicio de derechos de socio al titular del derecho real limitado constituido (usufructuario, acreedor pignoraticio –vid. Resolución de esta Dirección General de 22 de octubre de 1993–). Pero lo cierto es que, aun cuando no exista esa atribución estatutaria del ejercicio de derechos de socio, la previsión expresa de aplicación de restricciones a la constitución de derechos reales se justifica por el hecho de que del título constitutivo de los mismos puede atribuir determinados derechos sociales al titular del derecho constituido que le permitan influir en la vida corporativa de la sociedad (p.ej., es conocido que el usufructo y la prenda de participaciones puede utilizarse para instrumentar sindicatos de voto). Y aunque tales riesgos pudieran conjurarse mediante la simple extensión de las limitaciones estatutarias –o las legales supletorias, aplicables en el presente caso– no siempre estas normas se acomodan sin dificultades al derecho real de que se trate (p. ej., la aplicación de un derecho de adquisición preferente al supuesto de constitución de una prenda en garantía de una determinada deuda especifica). Por ello, no puede rechazarse la inscripción de la cláusula estatutaria que excluye la posibilidad de constitución de tales derechos reales sobre las participaciones, toda vez que, al permitir al socio la transmisión plena de sus participaciones (en el presente caso sin prohibición alguna y según las restricciones que resultan del artículo 107 de la Ley de Sociedades de Capital, además de las previstas en los artículos de los estatutos que han quedado transcritas en los «Hechos») no lo convierte en «prisionero» de la sociedad y no perturba la realización del valor patrimonial de las participaciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable ni puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 188.1 del Reglamento del Registro Mercantil). Por lo demás, es evidente que, como alega el recurrente, la cláusula debatida no prohíbe los embargos y afecciones.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación

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